Garantías mobiliarias
| Autor | Juan Enrique Medina Pabón |
| Páginas | 641-704 |
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Garantías mobiliarias
545. ¿Nueva fórmula de garantías reales?
El Código Civil hizo en su momento un acertado resumen de las cauciones o garantías:
Caución sig nifica generalmente c ualquiera obligación que se cont rae para la seguridad de o tra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda [Art. 65 C. C.].
Es cierto, las únicas modalidades de garantía de cumplimiento de obligaciones
consisten en la coexistencia de dos o más obligados por la misma deuda, para que, por
el principio natural de “redundancia”, si falla alguno en el cumplimiento, haya otro
que responda por el cumplimiento (garantía personal), o la destinación de unos bie-
nes del deudor o de terceros al pago de las obligaciones de modo que el bien sirva de
respaldo de la obligación y genere un privilegio de pago sobre los demás acreedores
del mismo deudor (garantía real).
Hay una amplia gama de mecanismos para dar una mayor certeza al acreedor
de que recibirá su derecho, pero no son garantías en estricto sentido. El vendedor de
la fábula que se cercioraba de que Simón tuviera disponible el “cuartillo” requerido
para el pago del producto, o el afanado cliente que teme que su sastre pueda fallar y
le compra un vestido que ya tiene terminado, en lugar de ordenar la confección, no
están haciendo otra cosa que evitar un eventual incumplimiento de la contraparte.
Todo eso es sensato, pero de ahí a ser jurídicamente una garantía hay leguas de dis-
tancia, como tendremos oportunidad de comentarlo más adelante.
La prenda con tenencia tenía un régimen bastante completo y en general
adecuado y la prenda sin tenencia, una fisonomía intermedia entre la prenda y la hi-
poteca, lo que permitía identificar sus características mediante un rápido análisis por
el método de contraste con la prenda ordinaria. Con la novedosa Ley de Garantías
Mobiliarias [L. 1676/13], que según nos informan fue importada de otros parajes con
un sistema jurídico diferente al que utilizamos en nuestra patria,1 parece más esa ficha
de un rompecabezas que por accidente terminó en la caja de otro y que en vano se
procura ajustar su operación a los “bordes o empates” del resto del sistema jurídico
colombiano, ejercicio que exige abrir un extenso capítulo para precisar el concepto y
establecer su operatividad, lo que no simplifica precisamente la vida a este exposi-
tor, que por su extraña concepción no es fácil reconocer quién pierde más con esta
norma, si el ya debilitado deudor o el Derecho mismo. Informa la ley, al parecer sin
intención sarcástica, que busca: “incrementar el acceso al crédito mediante la ampliación
1 Acerca de esta ley, el gremio ban cario comentó: “Exp eriencias inte rnacionales exi tosas de países que
han adoptad o normativas simila res basadas también en la Guía Legis lativa de la CNUDMI (Comi sión de
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internac ional) son un indicador de lo que posiblemen te pueda
ocurrir en nuestro pa ís”. Tomado del comunicado d e prensa “Sema na Económica” de ASOBANCARIA
del 10 de marzo de 201 4, disponible en Internet: http/ www.asobancaria .com.
Derecho civil. Bienes. Derechos reales
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de bienes, derechos o acciones que pueden ser objeto de garantía mobiliaria simplificando la
constitución, oponibilidad, prelación y ejecución de las mismas” [Art. 1° L. 1676/13].
Ámbito de aplicación. Esta ley será aplicable a la constitución, oponibilidad, prelación y ejecución
de garant ías mobilia rias sobre obligaciones de toda n aturaleza, pre sentes o fu turas, determi -
nadas o determinables y a todo tipo de acciones, derechos u obligaciones sobre bi enes corporales,
bienes incorp orales, derechos o acciones u obligaciones de otra naturaleza sobre biene s muebles o
bienes mercantile s [Art. 2° L. 1676/13].
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Independientemente de su forma o nomenclatura, el co ncepto de garantía mobiliaria se refiere a
toda operación que tenga como efecto garantizar una obligación con los bienes muebles del garante
e incluye, entre otros, aquellos contratos, pactos o cláusulas utilizados para garantizar obligaciones
respecto de bienes muebles, entre otros la venta con reserva d e dominio, la prenda de estableci-
miento de come rcio, las garantías y transfe rencias sobre cuentas por co brar, incluyendo compras ,
cesiones en garantía, la consignación con fines de garant ía y cualquier o tra forma contemplada
en la legislación con a nterioridad a la presente ley.
Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre prenda, prenda civil o
comercial, con tenencia o sin tenencia, prenda de establecimie nto de comercio, prenda de acciones,
anticresis, bonos de prenda , prenda agraria, prenda minera, prenda del derecho a e xplorar y ex-
plotar, volumen aprovechable o vu elo forestal, prenda de un crédito, prend a de marcas, patentes
u otros derechos de análoga naturaleza, derecho de retención, y a otras similares,2 dichas figuras se
considerarán garantías mobiliarias y se aplicará lo previsto por la presente ley [Inc. 2° y 3°, Art. 3°
L. 1676/13].
Entonces, si sólo hay dos tipos de garantías jurídicamente hablando y uno de
ellos genera un derecho real, que es el tema de estas explicaciones, no nos apartaremos
de ese derrotero y entramos a la prenda sin tenencia, con generación de derecho real,
así el redactor de la flamante norma se incomode.
La Ley de Garantías Mobiliarias no tiene un régimen y apenas da unas pautas
administrativas y ejecutivas sobre el tema de la garantía real, por lo que las reglas de
la prenda siguen siendo las del Código Civil y algunas del Código de Comercio. Pero,
claro, será necesario luego hacer unas precisiones que permitan distinguir la garantía
real prendaria de las garantías personales y otras medidas de prudencia para obtener
los derechos y evitar que ese pot pour ri de figuras bautizadas como garantías mobi-
liarias genere más confusión.
546. Prenda sin tenencia o sin desapoderamiento
Al iniciarse la tercera década del siglo XX apareció en nuestro país un tipo de prenda
en que el deudor o garante conservaba la tenencia del bien empeñado. La Ley 24 de
1921 cuyo objetivo fue fomentar el desarrollo agropecuario a través del financiamiento al
pequeño agricultor y ganadero que no tenían cóomo conseguir un fiador u otorgar una
2 Comentábamos en otro aparte que en nuestro país se tiene una repugnante forma de financiamient o
de los más pobres, en la que las partes simulan un contrato de compraventa con pacto de retroventa, en la que
se cobran intereses es trambóticos y el agiotista no pagado se puede quedar con los bienes dados en gar antía
así no más. Pues nuestro legislador “social”, olvidó “precisamente” mencionar en esta prolija lista este tipo de
compraventas y, como veo las cosas, no le es apl icable la ley por analogía.
Otros derechos reales
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hipoteca, habitualmente porque no eran dueños del terreno que ocupaban o sus títulos
eran dudosos. Esta modalidad de garantía les permitía conservar en su poder los bienes
pignorados, con lo que se conseguían dos ventajas, se evitaba que el deudor quedara
privado de su medio de producción, como los animales o máquinas para el laboreo,
incluso sus sementeras (sus invecta et i llata), pero también se evitaba que la entidad
financiera acreedora tuviera que mantener en su poder estos bienes. Estas prendas,
por su concepción de fomento a la producción agropecuaria, respaldaban obligaciones
de dinero, pero con los cambios introducidos ya amparan toda clase de obligaciones.
El artículo 2° de la Ley 24 de 1921, aparte de los bienes agrícolas, incluyó ade-
más los árboles maderables, los productos de la mina y los de las industrias entre los
bienes gravables. Esa norma hizo un detallado régimen que luego es complementado
por diversas normas, especialmente por la Ley 57 de 1931 y el decreto 553 de 1932,
que quedaron sustituidas por la magra regulación del Código de Comercio, que luego
es modificada por la extensa Ley 1676 de 2013.
Pero para poder hacer de la prenda sin desapoderamiento un mecanismo apro-
piado y con la necesaria oponibilidad fue necesario recurrir al sistema de registro
—tomado de la hipoteca—, para el efecto se dispuso que esta prenda se inscribiera en
un registro, inicialmente en el de Instrumentos Públicos del círculo donde se encon-
traban situados los bienes3 y, posteriormente, en registro mercantil de la cámara de
comercio que prestara sus servicios en la zona, para terminar en un registro centrali-
zado de tecnología digital, libre acceso y consulta remota. También se creó el delito
de distracción de la prenda para combatir la práctica de hacer desaparecer la prenda,
cuando el acreedor iba a ejecutar su derecho real de garantía.
547. El contrato de prenda sin tenencia
Para constituir la prenda sin tenencia se requiere un contrato escrito, mediante el cual
el deudor o un tercero grava algunos de sus bienes con prenda.
El contrato de prenda de que trata este capítulo podrá constituirse por instrumento privado, pero
sólo producirá efec tos en relación con terceros desde el día d e su inscripción [Art. 1207 C. de C o.]
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Medios de constitución. Una garantía mobiliaria se constituye mediante contrato entre el
garante y el acreedor garanti zado o en los casos en lo s que la garantía surge por minis terio de la
ley como los referidos a los grav ámenes judiciales, tributarios o derechos de retención de que trata
el artículo 48 de esta misma ley, sobre la prelación ent re garantías constituid as sobre el mi smo
bien en garantía [Art. 9° L. 1 676/13].
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La suscripción del cont rato y sus modificaciones, o de algún documento fir mado por el garante en
este sentido, serán suficientes para autorizar la inscripción de la garantía mobiliaria en el registro
y sus modificaciones posteriores, sin perjuicio de lo establecido en el artículo refe rido a la prelación
entre garantías constitui das sobre el mismo bien en garantía [Par. Art. 14 L. 1676/13] .
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3 Para 1970, cuando se expidió el primer régimen moderno de registro de instrumentos públicos , todavía
las prendas sin desapoderamien to se tenían que inscribir en esta oficina [ N° 3°, Art. 2° D. 1250/70], p ero al año
siguiente el Código de Comercio trasladó el requisito a las cá maras de comercio.
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