Garantías mobiliarias
| Autor | Juan Enrique Medina Pabón |
| Páginas | 899-992 |
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Capítulo tercero
Garantías mobiliarias
515. ¿Nueva fórmula de garantías reales?
El Código Civil hizo en su momento un acertado resumen de las cauciones o
garantías:
Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para
la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución
la fianza, la hipoteca y la prenda [Art. 65 C. C.]
Es cierto, las únicas modalidades de garantía de cumplimiento de
obligaciones consisten en la coexistencia de dos o más obligados por la misma
deuda, para que, por el principio natural de “redundancia”, si falla alguno en el
cumplimiento, haya otro que responda por la satisfacción del derecho (garantía
personal), o la destinación de unos bienes del deudor o de terceros al pago de las
obligaciones de modo que el bien sirva de respaldo de la obligación y genere un
privilegio de pago sobre los demás acreedores del mismo deudor (garantía real).
Hay una amplia gama de mecanismos para dar una mayor certeza
al acreedor de que recibirá su derecho, pero no son garantías o cauciones en
estricto sentido. El vendedor de la fábula que se cercioraba de que Simón tuviera
disponible el “cuartillo” requerido para el pago del producto, o el afanado cliente
que teme que su sastre pueda fallar y le compra un vestido que ya tiene termi-
nado, en lugar de ordenar la confección, no están haciendo otra cosa que evitar
un eventual incumplimiento de la contraparte. Todo eso es sensato, pero de
ahí a ser jurídicamente una garantía hay leguas de distancia, como tendremos
oportunidad de comentarlo más adelante.75
75 La inventiva en estas materias ha llegado hasta el punto de que el acreedor se arrogue el derecho
a dirigir la administración total o parcial del patrimonio de su deudor, impidiéndole que realice ciertas
actuaciones con sus ingresos o activos, algo común en las operaciones internacionales de crédito,
que tiene su expresión en la imposición de la banca multilateral a los países deudores de determinado
manejo fiscal, pero que ahora se ha trasladado a los particulares en las llamadas garantías negativas o
negative pledges (que por ahora en Colombia no son admitidas). Ver: banFi del río, Cristian. En Estudios
sobre garantías reales y personales, Bogotá: Universidades de Chile y del Rosario, 2009, pp. 188-205.
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Derecho civil. Bienes. Derechos reales
La prenda con tenencia tenía un régimen bastante completo y en general
adecuado y la prenda sin tenencia, una fisonomía intermedia entre la prenda
y la hipoteca, lo que permitía identificar sus características mediante un rápido
análisis por el método de contraste con la prenda ordinaria. Con la novedosa
Ley de Garantías Mobiliarias [L. 1676/13], expedida como consecuencia de una
propuesta internacional dirigida a establecer formas de respaldo de operaciones
crediticias de tipo monetario del sector financiero institucional,76 parece más esa
ficha de un rompecabezas que por accidente terminó en la caja de otro y que
en vano se procura ajustar su operación a los “bordes o empates” del resto del
sistema jurídico colombiano, ejercicio que exige abrir un extenso capítulo para
precisar el concepto y establecer su operatividad que por su extraña concepción
no es fácil reconocer quién pierde más con esta norma, si el ya debilitado deudor
o el Derecho mismo, lo que no simplifica precisamente la vida a este expositor.
Informa la ley, al parecer sin intención sarcástica, que busca: “…incrementar el
acceso al crédito mediante la ampliación de bienes, derechos o acciones que
pueden ser objeto de garantía mobiliaria simplificando la constitución,opo-
nibilidad, prelación y ejecución de las mismas” [Art. 1° L. 1676/13].
Ámbito de aplicación. Esta ley será aplicable a la constitución, oponibi-
lidad, prelación y ejecución de garantías mobiliarias sobre obligaciones
de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables y
a todo tipo de acciones, derechos u obligaciones sobre bienes corporales,
bienes incorporales, derechos o acciones u obligaciones de otra naturaleza
sobre bienes muebles o bienes mercantiles. [Art. 2° L. 1676/13]
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Independientemente de su forma o nomenclatura, el concepto de garantía
mobiliaria se refiere a toda operación que tenga como efecto garantizar una
obligación con los bienes muebles del garante e incluye, entre otros, aque-
llos contratos, pactos o cláusulas utilizados para garantizar obligaciones
respecto de bienes muebles, entre otros la venta con reserva de dominio,
la prenda de establecimiento de comercio, las garantías y transferencias
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Acerca de esta ley, el gremio bancario comentó: “Experiencias internacionales exitosas de
países que han adoptado normativas similares basadas también en la Guía Legislativa de la cnudmi
(Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional-uncitral) son un indicador
de lo que posiblemente pueda ocurrir en nuestro país”. Tomado del comunicado de prensa “Semana
Económica” de aSobancaria del 10 de marzo de 2014, disponible en Internet: http/www.asobancaria.com.
Otros derechos reales
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sobre cuentas por cobrar, incluyendo compras, cesiones en garantía, la
consignación con fines de garantía y cualquier otra forma contemplada
en la legislación con anterioridad a la presente ley.
Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre
prenda, prenda civil o comercial, con tenencia o sin tenencia, prenda de esta-
blecimiento de comercio, prenda de acciones, anticresis, bonos de prenda, prenda
agraria, prenda minera, prenda del derecho a explorar y explotar (sic, se refiere a
minas), volumen aprovechable o vuelo forestal, prenda de un crédito, prenda de
marcas, patentes u otros derechos de análoga naturaleza, derecho de retención,
y a otras similares,
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dichas figuras se considerarán garantías mobiliarias y se
aplicará lo previsto por la presente ley. [Incs. 2° y 3°, Art. 3° L. 1676/13 destaco]
Entonces, si solo hay dos tipos de garantías jurídicamente hablando y
uno de ellos genera un derecho real, que es el tema de estas explicaciones, no
nos apartaremos de ese derrotero y entramos a la prenda sin tenencia, con
generación de derecho real, así el redactor de la flamante norma se incomode.
La Ley de Garantías Mobiliarias no tiene un régimen y apenas da
unas pautas administrativas y ejecutivas sobre el tema de la garantía real, por
lo que las reglas de la prenda siguen siendo las del Código Civil y algunas del
Código de Comercio. Pero, claro, será necesario luego hacer unas precisiones
que permitan distinguir la garantía real prendaria de las garantías personales
y otras medidas de prudencia para obtener los derechos y evitar que ese pot
pourri de figuras bautizadas como garantías mobiliarias genere más confusión.
516. Prenda sin tenencia o sin desapoderamiento
Al iniciarse la tercera década del siglo xx apareció en nuestro país un tipo de prenda
en que el deudor o garante conservaba la tenencia del bien empeñado. La Ley 24
de 1921 cuyo objetivo fue fomentar el desarrollo agropecuario a través del finan-
ciamiento al pequeño agricultor y ganadero que no tenían como conseguir un
fiador u otorgar una hipoteca, habitualmente porque no eran dueños del terreno
que ocupaban o sus títulos eran dudosos. Esta modalidad de garantía les permitía
conservar en su poder los bienes pignorados, con lo que se conseguían dos ventajas,
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Comentábamos en otro aparte que en nuestro país se tiene una repugnante forma de financiamiento
de los más pobres, en la que las partes simulan un contrato de compraventa con pacto de retroventa,
en la que se cobran intereses estrambóticos y el agiotista no pagado se puede quedar con los bienes
dados en garantía así no más. Pues nuestro legislador “social”, olvidó “precisamente” mencionar en
esta prolija lista este tipo de compraventas y, como veo las cosas, no le es aplicable la ley por analogía.
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