Garantías Mobiliarias e Insolventes
| Autor | Abel B. Veiga Copo |
| Páginas | 423-523 |
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«Las garantías mobiliarias tienen que ser protegidas en la situación de insolvencia; allí radica también su centro de grave-dad cuando se consideran estas garantías desde la perspectiva de su utilidad económica. En las propuestas de la Comisión han sido estas garantías devaluadas de una manera tal que en Núremberg, en 1982, yo me atrevía a comparar con una amputación realizada con un cuchillo oxidado».1El tratamiento jurídico que la prenda, la garantía real mobiliaria en general, recibe en la normativa de insolvencia un tratamiento benévolo, positivo, preferencial. Puede decirse que en el ordenamiento colombiano, [sinergia entre la ley 1116 y la 1676], los acreedores garantizados ven plenamente satisfechas sus expectativas en los procedimientos concursales. Es distinto plantearnos un interrogante antecedente, a saber, ¿la constitución de una garantía mobiliaria beneficia a ambos, acreedor garantizado y deu-
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dor, o únicamente a aquél? Ello no impide constatar como la Ley 1676 ha supuesto una importante reforma en la Ley 1116 respecto al marco de funcionamiento y también posicionamiento de las garantías mobiliarias en proceso de insolvencia. Clásica la posición dogmática de medir el peso y la resistencia real de una garantía en un proceso de insolvencia.2Las titularidades preconcursales de los acreedores garantizados no sufren merma alguna ante un procedimiento de insolvencia, incluida la paralización o remedo de paralización de ejecuciones ya iniciadas o de bienes que son prescindibles y no necesarias. Colombia, al igual que antes España, ha visto cómo se introducía en la regulación ejecutoria concursal un concepto nuevo, el de bienes necesarios para su actividad, la del empresario en concurso, y por tanto, también la de los bienes no necesarios para la continuidad de la empresa y, por ende ejecutables. Si la brecha está en esa necesidad ¿quién valora, y conforme a qué parámetros tamaña expresión? ¿Qué bienes, sí son necesarios y por ende estarán afectos a la continuidad y actividad de la empresa en insolvencia, y cuáles no y por lo tanto podrán ejecutarse3
Quid si el deudor no inventarió, consideró y asignó el bien como necesario por ejemplo para la actividad productiva de la empresa?, ¿bien necesario significa: bien no sustituible o difícilmente sustituible? ¿Basta esta factividad para que un acreedor sí inste ante el juez del concurso la ejecución o incluso la continuidad de la ejecución de los bienes del deudor, por fuera del proceso de reorganización, toda vez que demuestre la no necesidad del mismo para la actividad del empresario4
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Su posición está asegurada y el acreedor garantizado por un derecho de garantía recibe aquello a lo que tiene derecho, esto es, lo que se le debe. Ahora bien, si un procedimiento concursal tiene la finalidad de tutelar y satisfacer a los acreedores del deudor común, tratará de evitar el efecto destructivo que entrañan las ejecuciones individuales sobre el valor del patrimonio del deudor. Por tanto, la pregunta clave, es si esta es la concreta función o finalidad que cumple un procedimiento concursal. Obviamente la finalidad que persigue un procedimiento concursal no puede reducirse únicamente a satisfacer a los acreedores en los casos de insolvencia del deudor común. El problema no es otro que justificar, si el derecho concursal puede utilizarse para otras finalidades distintas a aquélla.5
Así el artículo 50 de la ley de garantías mobiliarias, se blinda al señalar que a partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor sobre bienes muebles o inmuebles necesarios para el desarrollo de la actividad económica del deudor, y que hayan sido reportados por el deudor como tales, dentro de la información presentada con la solicitud de inicio del proceso; con base en esta información se dará cumplimiento al numeral 9 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006. Se
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blinda la preferencia, pero también que haya una carrera desenfrenada de ejecuciones en función de la información que unos y otros acreedores puedan tener. Máxime ante acreedores profesionales como son las entidades financieras o los acreedores públicos.
La norma colombiana, como ha hecho antes la norma uruguaya, y marcando la estela de la misma, la española, tiene en cuenta si el bien dado en garantía, la garantía mobiliaria, es o no necesario y esencial para la continuidad de la actividad económica del deudor, de la empresa, la sociedad mercantil.
Si estamos ante un bien necesario o afecto a la actividad económica, se produce una suerte de efecto invernadero de paralización de la ejecución en tanto se decida y busque lo más óptimo para la reorganización de la empresa. Cuando estamos ante bienes no necesarios, continúa el art. 50 de la Ley 1676, en los demás procesos de ejecución de la garantía real sobre bienes no necesarios para la actividad económica del deudor, podrán continuar o iniciarse por decisión del acreedor garantizado. El juez del concurso podrá autorizar la ejecución de garantías reales sobre cualquiera de los bienes del deudor, en los términos del artículo 17 de la Ley 1116, cuando estime, a solicitud del acreedor garantizado, que los citados bienes no son necesarios para la continuación de la actividad económica del deudor. También procederá la ejecución de los bienes dados en garantía cuando el juez del concurso estime que los bienes corren riesgo de deterioro o pérdida. Ante el deterioro, obsolescencia, pérdida, destrucción, el bien puede ser ejecutado y el acreedor garantizado, satisfecho.
En la mayoría de los países de nuestro entorno, existe una tendencia a defender la continuación de la empresa en crisis, superando «la vieja lógica de la liquidación de la quiebra».6La empresa goza de un notable valor intrínseco de organización, amén de la conservación de los puestos de trabajo. La gran empresa aprovecha los procedimientos alternativos creados, en
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casi todos los ordenamientos jurídicos, para sobrevivir a la crisis inanciera que las acucian, si bien en no pocas ocasiones dichas empresas son inviables económicamente. Pero la realidad concursal es muy diferente. Los datos, las estadísticas están ahí. No sanan empresas, ayudan, por el contrario, a su liquidación. El concurso no relota, no sanea, no reinancia, la mayor parte de los concursos acaba en liquidación. Nueve de cada diez empresas que declaran concurso acaban en la liquidación. A continuación le sigue el concurso del concurso y, por último, el convenio, el acuerdo. Esa es la realidad tozuda y vehemente, ajena por completo a prontuarios y exposiciones de motivos donde se ensalzan las virtudes de lo ideal pero no las miserias o veleidades de lo real.
El principal problema que presentan muchos de los modernos procedimientos concursales conservativos de la empresa, es la falta de adaptación de las instituciones de la tutela preferencial del crédito. Es posible que los problemas fundamentales se encuentren, no ya en la ordenación del proceso, sino en las reglas sustantivas de tutela del crédito.7Quizás una excepción notable sea el procedimiento conservativo de la Reorganization o Chapter 11 del Código de quiebras estadounidense, donde existen particulares normas que tutelan a los acreedores con garantías reales, en las que para emplear un bien objeto de una garantía real, es necesario justificar la necesidad de tal bien para el cumplimiento del plan para la empresa, pues de lo contrario no se puede impedir al acreedor que ejecute separadamente el bien garantizado. Además en el caso de que el bien se integre en el cumplimiento del plan, es preciso adoptar medidas de protección de los intereses de los acreedores garantizados —adequate protection— que incluye la posibilidad de ofrecer al acreedor garantizado el indubitable equivalent o equivalente del objeto de la garantía.8Uno de los mayores inconvenientes
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que sufren los acreedores con garantías reales en este sistema, aparte de la congelación de sus acciones, sea la invalidación de las llamadas after acquired property clauses, que sujetan a las garantías reales los bienes adquiridos por el deudor con posterioridad a la constitución de la garantía.
¿Deben o no integrarse todos los acreedores con garantía real mobiliaria en el procedimiento concursal?,9¿una amplia y completa masa pasiva o por el contrario permitimos la ruptura de la integración de la masa pasiva? Si todos los acreedores del deudor son obligados a integrarse en el procedimiento concursal colectivo se reducen los costes procesales que provocan las ejecuciones individuales y correlativamente se aumenta el valor del patrimonio del...
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