Una genealogía de la ordenación jurídica
| Autor | Hans Lindahl |
| Cargo del Autor | Abogado egresado de la Pontificia Universidad Javeriana, de Bogotá, y doctor en Filosofía de la Universidad de Lovaina, Bélgica |
| Páginas | 247-318 |
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Capítulo 4
UNA GENEALOGÍA
DE LA ORDENACIÓN JURÍDICA
Pasar de una perspectiva estructural a una genética requiere,
en el sentido más general y abstracto, pasar de una conceptua-
lización del orden jurídico a una de la ordenación jurídica; de
los confines como algo fijo al confinamiento; de la identidad
colectiva a la identificación colectiva. Si seguimos la terminología
trillada de la doctrina jurídica, sería natural pasar del derecho
en tanto establecido al proceso de elaboración normativa [law-
making]; del derecho en tanto promulgado a la promulgación
de normas jurídicas. Aunque parecería atractivo empezar con
el proceso de elaboración normativa, las desventajas pesan
más que las ventajas. De una parte, el proceso de elaboración
normativa consiste en la imposición autoritativa de normas
jurídicas, sean generales (v.g., leyes) o individualizadas (v.g.,
sentencias judiciales). De la misma manera que la parte I evita
los enfoques reduccionistas que ven el orden jurídico como la
unidad de una multiplicidad de normas jurídicas, aquí tam-
bién debemos establecer un marco conceptual que permita
poner de manifiesto cómo y por qué la ordenación jurídica es
primordialmente una manera específica de ordenar el espacio,
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el tiempo, la subjetividad y el contenido como una unidad nor-
mativa concreta (aunque putativa). De otra parte, necesitamos
un marco conceptual que sea suficientemente comprensivo para
incluir todas las formas de ordenación jurídica, que considere,
por lo tanto, todas las operaciones en las que el confinamiento
tiene lugar. Aunque el proceso de elaboración normativa es un
vehículo importante para la ordenación jurídica, de ninguna
manera agota el ámbito de la última. Finalmente, sobra decir
que necesitamos un marco conceptual que sea lo suficientemente
general para describir de qué manera tiene lugar la ordenación
en la gama amplia de órdenes jurídicos discutidos en la parte I,
que incluye, de manera no exhaustiva, el derecho estatal, el
derecho internacional, la lex mercatoria, las multinacionales,
el ciberderecho y la Unión Europea.
En la medida que la acción colectiva nos permitió introducir
una explicación estructural de los órdenes jurídicos que es con-
creta y general, parece razonable apegarnos a ella al ocuparnos
de la ordenación jurídica. Particularmente, quiero empezar por
precisar y describir la operación básica de ordenación que tiene
lugar en los actos jurídicos, antes de mostrar cómo los actos
antijurídicos precipitan el desorden y los actos a-jurídicos su-
gieren un orden jurídico emergente. Mi análisis gira entorno a
la tesis de que la “intencionalidad”, en un sentido del término
inspirado por la fenomenología, es la operación básica de la
ordenación —y de la racionalidad— desplegada por los actos
jurídicos. Soy consciente de que esta movida repite la estrategia
desplegada en el capítulo 1, que empezó con la juridicidad, pasó
a la antijuridicidad y terminó con la a-juridicidad. Al igual que
en el capítulo 1, esta estrategia vuelve vulnerable la explicación
de la ordenación jurídica que elaboraré a la censura de que la
misma favorece la juridicidad y la antijuridicidad en detrimento
de la a-juridicidad. La objeción consistiría en que acercarse a
la ordenación jurídica a través de los actos que se adecuan a
las normas jurídicas equivale a renunciar a cualquier sentido
fuerte de novedad. ¿Cómo podríamos entender en absoluto el
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surgimiento de órdenes jurídicos y de sus confines si nuestra
investigación toma como punto de partida un orden jurídico que
ya ha sido establecido y confines que ya han sido establecidos?
Dejo esta pregunta en suspenso por el momento, si no por otra
razón, porque este capítulo está organizado de manera tal que
avanza hacia una refutación de esta objeción en su sección final.
intencionAlidAd y ordenAción jurídicA
Empecemos por enfocarnos en la noción de acto jurídico, que
entiendo como contentiva de todos los tipos de actos que con-
tribuyen a que un colectivo jurídico saque adelante su acción
conjunta. La idea es construir la noción de un acto jurídico de
manera tal que delinee cómo tiene lugar la ordenación en el
curso ordinario de la acción conjunta bajo el derecho. La pre-
sente sección da un paso inicial en esta dirección, al sostener
que los actos en el curso ordinario de la acción conjunta bajo el
derecho despliegan la operación básica de la intencionalidad. El
primer escenario de Lafayette que se introdujo en el capítulo 1
nos dará el material para ilustrar cómo están estructurados in-
tencionalmente los actos jurídicos. Pero es justificado asumir,
creo yo, que el modelo de ordenación jurídico que se bosquejará
aquí es lo suficientemente capaz de acomodar la amplia gama
de órdenes jurídicos explorados en la parte I, en cuanto recurre
a la estructura intencional de la acción conjunta que yace en el
corazón de cada uno de estos órdenes jurídicos.
Así como la teoría de las esferas de validez de Kelsen nos
dio una visión general preliminar sobre por qué los órdenes
jurídicos podrían estar confinados en el espacio, el contenido,
el tiempo y la subjetividad, su tesis de que las normas jurídicas
son “esquemas de interpretación” ofrece un primer punto de
apoyo en relación con el problema de la ordenación jurídica;
sin embargo, será necesario desarrollar esta tesis de Kelsen de
una manera un tanto diferente a la del sentido general de su
concepción del orden jurídico. Al comienzo de la Teoría pura
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