El género en la jurisprudencia constitucional colombiana
| Autor | Mauricio Rubio Pardo |
| Cargo del Autor | Abogado de la Universidad de los Andes y doctorado en Economía en la Universidad de Harvard |
| Páginas | 305-348 |
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El género en la jurisprudencia
constitucional colombiana*
MAURICIO RUBIO PARDO**
Introducción
En este ensayo se repasa someramente la evolución de la jurisprudencia
constitucional colombiana en asuntos de género durante los últimos
veinticinco años. Aunque se reconocen los impresionantes avances logra-
dos, que apenas se mencionan, se hace énfasis en algunos aspectos que
podrían hacer más eficaces y susceptibles de evaluación las decisiones de
la Corte Constitucional. El argumento básico es que, influenciada por los
activismos, la Corte adoptó dos cuerpos de teoría —el patriarcado como
determinante histórico de la violencia contra la mujer y la teoría de gé-
nero— que progresivamente han mostrado falencias e incoherencias, que
es necesario subsanar con pragmatismo, para proteger efectivamente los
derechos de las personas reales más allá de su simple enunciado. Se destaca
el papel de la criminología como disciplina auxiliar del derecho penal y se
aboga por una extensión de su metodología para apoyar la jurisprudencia.
*
Este ensayo surgió de una presentación en el XII Encuentro de la Jurisdicción Constitucional,
celebrado en Pasto entre el 28 y el 30 de septiembre de 2017. Agradezco a Luis Guillermo
Guerrero, Claudia Escobar y Miguel Polo la posibilidad de participar en el evento, a Gloria
Stella Ortiz la orientación sobre las sentencias más relevantes de la Corte en el campo de la
discriminación por género y a Mauricio Pérez y Claudia Escobar sus comentarios.
**
Abogado de la Universidad de los Andes y doctorado en Economía en la Universidad de
Harvard. Se ha desempeñado como docente e investigador en diferentes instituciones, como
la Universidad Externado de Colombia, la Pontificia Universidad Javeriana y la Universidad
Carlos III de Madrid.
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Naturaleza o cultura
1
sobre constitucionalidad del régimen disci-
plinario para docentes, es un referente en la evolución de los criterios de la
Corte Constitucional al abordar temas de género.
2
La norma demandada
se centraba en la homosexualidad como causal de mala conducta en el
medio escolar. Para su decisión, la Corte plantea una discusión centenaria:
si ser gay se origina en la naturaleza o en la crianza. La Corte reconoce
“la complejidad y dificultad del debate, en especial en materia científica”
y acepta que la discusión no se puede zanjar fácilmente, pues existe evi-
dencia a favor de ambas posiciones: “La homosexualidad es multicausal,
es decir, obedece a factores biológicos, psicológicos y sociales”. Tras estas
consideraciones, el raciocinio es salomónico: sea cual sea la importancia
relativa de los factores naturales versus los culturales, no debe afectar los
derechos. Si la explicación de la homosexualidad fuera exclusivamente
biológica, la discriminación sería injusta.
3
En el otro extremo, si se tratara
de una decisión personal o de un asunto puramente cultural o aprendido,
la discriminación también sería ilegítima.
4
Esta sentencia estaba totalmente al día con el conocimiento científico
disponible entonces sobre homosexualidad, desde distintas disciplinas.
Además de informes psicológicos, psiquiátricos, sociológicos y antropo-
lógicos, se citan trabajos del neurólogo Simon LeVay y del genetista Dean
Hamer.
5
1
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-481/98 (M. P. Alejandro Martínez Caballe-
ro). En esta y todas las secciones, las citas están tomadas de esta sentencia. Los dos últimos
dígitos corresponden al año del fallo. Todas las sentencias están disponibles en http://www.
corteconstitucional.gov.co
2
Diego López considera que esta sentencia “inauguró en Colombia una tendencia proteccionista
y garantista de los derechos de la personas homosexuales”. Diego López, Cómo se construyen
los derechos. Narrativas constitucionales sobre orientación sexual (Bogotá: Legis, 2016), 5.
3
“Puesto que esa condición no es libremente escogida sino que es impuesta por la naturaleza
[…], la persona es marginada debido a un status y un comportamiento que se encuentran
biológicamente determinados y de los cuales ella no es responsable”.
4
Pues “un Estado pluralista respetuoso de la autonomía y libertad de las personas debe ser neutral
frente a esas opciones sexuales […]. La orientación homosexual, incluso si asumimos que esta
es escogida libremente y no determinada biológicamente, no puede constituir un criterio para
que la ley [discrimine], por cuanto las autoridades estarían afectando su libre desarrollo de la
personalidad”.
5
En la actualidad se reconoce que la homosexualidad masculina está bastante determinada por
diversos factores congénitos, mientras que la femenina, sobre la que se sabe menos, parece
ser más cambiante o fluida. Véase, por ejemplo, Jacques Balthazart, Biologie de l’homosexualité.
On naît homosexuel, on ne choisit pas de l´être (Wavre-Bélgica: Mardaga, 2010); Lisa Diamond,
Sexual fluidity. Understanding women’s love and desire (Cambridge: Harvard University Press,
2008), y Meredith Chivers, Michael C. Seto, Martin L. Lalumière, Ellen Laan y Teresa Grimbos,
“Agreement of self-reported and genital measures of sexual arousal in men and women: A
meta-analysis”, Archives of Sexual Behavior 39 (2010): 5-56.
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Un aporte no explícito pero fundamental de esta sentencia fue aclarar
que la explicación de un fenómeno (lo positivo, descriptivo, cómo son las
cosas) no debe afectar los derechos (lo normativo, prescriptivo, el deber
ser). Además, la sentencia es cautelosa: una decisión jurídica no tiene por
qué interferir ni tomar partido en el debate científico que inevitablemente
se da para cuestiones complejas.
6
Varias cosas han cambiado desde esta sentencia, prudente y al día
en el conocimiento sobre la cuestión. Hay un indiscutible avance en la
situación de los derechos de las personas con orientación sexual diversa:
durante las consultas previas, se presentaron situaciones inconcebibles en
la actualidad.
7
Por otro lado, con el tiempo se fue difuminando la fron-
tera entre lo positivo y lo normativo, así como la neutralidad de la Corte
Constitucional ante el estado del arte en asuntos de género. El papel que
en esta tendencia han jugado los activismos parece determinante.
Activismos y criminología
Por activismo se puede entender una forma intensa de proselitismo,
8
la
esencia de la política, bien diferente de la ciencia.
9
El principal aporte de
la militancia ha sido llamar la atención sobre fenómenos tradicionalmente
ignorados, silenciados, o sobre minorías discriminadas. En una etapa inicial
es usual, y apenas lógico, que se exageren tanto el tamaño de la población
afectada como la gravedad de la exclusión, para así magnificar el daño
causado y justificar la urgencia de reformas. Para el activismo LGBT ha
sido usual aumentar el tamaño del colectivo así como los daños sufridos.
10
6
“La Corte es un juez de constitucionalidad, y no un comité de investigación científica”. Aun-
que algunas discusiones legales requieren apoyarse en la ciencia, “no corresponde a un juez
constitucional entrar a determinar quién tiene razón en una controversia de esta naturaleza”.
7
La representante de una de las organizaciones manifestó que “en su condición de lesbiana
y maestra vinculada al sector oficial, tuvo que cubrir su rostro durante la intervención en la
audiencia pública, debido al temor a ser sancionada por su orientación sexual y la discrimina-
ción”. El Grupo Sol, de lesbianas, no compareció a la audiencia “por el miedo que las aqueja
a ser discriminadas y perseguidas”.
8
Esta definición deja de lado el activismo que podría denominarse solidario, dedicado a apoyar
en el terreno a los grupos discriminados y marginados. Desafortunadamente, por su consagra-
ción al trabajo de campo, el conocimiento y la experiencia de esta militancia están siempre
deficientemente representados en los debates.
9
Para las diferencias entre ciencia y activismo (advocacy), véase, por ejemplo, a Susan Haack,
“Inquiry and advocacy, fallibilism and finality: Culture and inference in science and the law”,
Law, Probability and Risk 2 (2003): 205-214.
10
En las audiencias previas a la C-481/98, por ejemplo, el representante del grupo Equiláteros
afirmaba que, “según las estadísticas, más del 17 % de la población, ostentan la calidad de
homosexual y lesbiana”. Según la Encuesta Nacional de Demografía y Salud (ENDS) del 2015,
en Colombia, la proporción de personas no heterosexuales es del 1,8 % para los hombres y
1 % para las mujeres. Ministerio de Salud y Protección Social y Profamilia, Encuesta nacional
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