La Nueva Gestión Pública Contractual: Del Contrato Estatal De Ley 80 De 1993 Al Instrumento De Gestión Pública De Ley 1150 De 2007
| Autor | Oscar Márquez Buitrago |
| Cargo | Escuela Superior de Administración Pública |
| Páginas | 96-125 |
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A continuación se presente un excurso sobre la Ley 1150 de 2007 que cobrará vigencia plena el próximo 15 de enero de 2008, no desde la lógica de un estudio normativo y dogmático de la misma, sino en referencia a un nuevo capítulo de lo que se denomina como la nueva gestión pública1; no hablamos de una reforma cosmética y de unos nuevos matices sobre el problema de la contratación estatal; al contrario, la Ley 1150 significa un cambio revolucionario, un hito en la administración pública colombiana y particularmente, representa la necesidad de una nueva cultura en materia de la función pública para dimensionar a través de todos los operadores internos y externos que intervienen en la contratación estatal, que la misma no es exclusivamente un asunto normativo, propio del formalismo legal y del positivismo jurídico, según el cual el proceso contractual es un fenómeno jurídico y un asunto de mera y estricta legalidad propio de la oficinas jurídicas, las secretarias generales y las oficinas de contratación administrativa, bajo la cual se entiende el contrato estatal como un acto administrativo de naturaleza compleja, que debe cumplir unos requisitos legales y en el que intervienen varias voluntades de cuyo perfeccionamiento depende el surgimiento de unas obligaciones entre el Estado y un particular.
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Una aclaración se impone y es que en ningún momento se desconoce el valor jurídico del contrato estatal, ni la importancia de su estudio dogmático, signado por el principio de legalidad de la actuación de los servidores públicos y de los particulares que prestan funciones públicas y en el cual concurre la obligación del Artículo 23 de la Ley 80 que determina la obligación de aplicar los principios de la actuación contractual que son la Transparencia, la Economía y la Responsabilidad según los postulados de la función administrativa, al igual que se deben aplicar las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación, los principios generales del derecho y los principios del derecho administrativo.
El objetivo, es demostrar que la Ley 1150 de 2007, nos permite exponer el contrato estatal en su realidad instrumental, como lo que siempre debió ser y nunca fue en nuestro derecho administrativo y nuestra administración pública. En efecto, en nuestro medio jurídico ha existido el predominio de una visión legalista del contrato estatal, lo cual en parte se puede explicar, recordando la tradición y el origen de nuestro derecho administrativo, forjado desde la Jurisprudencia del Consejo de Estado francés, fuente directa en la cual la tradición jurídica colombiana abreva desde hace mucho tiempo, principalmente desde la lógica de la Teoría de la Responsabilidad del Estado y desde donde en gran medida hemos construido el edificio dogmático del derecho administrativo colombiano y del cual a su vez hemos derivado la existencia de un apéndice al que llamamos la administración pública.
Sin lugar a dudas, en el medio colombiano esa disciplina llamada administración pública, que posee altos niveles de desarrollo teórico y práctico y de la cual se derivan inclusive luchas ideológicas y partidistas en otras latitudes (Estados Unidos, Reino Unido o Francia), nunca fue considerada ni concebida por el aparato público local, la academia, y las hegemonías del poder gubernamental, como una verdadera disciplina autónoma que exige un tratamiento diferente y más complejo que el de un simple acto normativo (Ley, Decreto, etc.); por el contrario, en Colombia desde el derecho administrativo se ha buscado entender la totalidad de la actuación y la omisión del Estado y el conjunto de situaciones que explican la acción pública de nuestro aparato administrativo, signado por un modelo de estado benefactor en el cual hay una preocupación puramente cuantitativa, toda vez que su eje de acción es el aumento de la cobertura de servicios básicos como la salud, la vivienda o la educación, empero, nunca existió una preocupación institucional y gubernamental por la calidad de los instrumentos de la intervención de esa acción estatal.
Así las cosas, por vía de la Teoría de la Responsabilidad Estatal del Consejo de Estado francés y posteriormente del modelo doctrinal francés de la Teoría del Servicio Público, auspiciado por León Duguit y la Escuela del Servicio Público desde su clásico libro "Las Transformaciones del Estado Contemporáneo"Page 98 publicado en 1913, se formó nuestro edificio conceptual del derecho administrativo y desde él, decidimos explicar, fundamentar, entender y orientar una disciplina autónoma denominada la administración pública.
El problema en nuestro caso, es que desconocemos que pasó en Francia; allá la administración pública como disciplina, se formó simultáneamente con el propio derecho administrativo e inclusive puede pensarse que logra forjarse antes que el propio derecho administrativo2, pues se reconoce en la dogmática del derecho administrativo la relevancia de los fallos Blanco3 y Cadot4. En efecto, es lugar común decir que la progenitura de la ciencia de la administración corresponde al norteamericano Frederick Taylor, que publico en 1911 los "Principios de la Administración Científica" y al Francés Henri Fayol con su "Teoría Clásica en la Organización" de 1916 que concibe la organización como una estructura: para ambos autores el objetivo de la administración es la eficiencia de las organizaciones. Sin embargo, desconocemos que ya para el año de 1808 Charles Jean-Bonnin, escribió Principes d'administration Publique5, que para el año de 1812 dicha obra ya contaba con una 3a edición y 3 tomos; así las cosas, los franceses en el peor de los casos, simultáneamente desarrollan una Teoría de la Administración Pública y una Dogmática del Derecho Administrativo, aunque ajuzgarpor los fallos Cadot y Blanco del Consejo de Estado francés, el derecho administrativo es posterior al surgimiento de la administración pública.
En la tradición colombiana tenemos una deformación derivada de la existencia de un derecho administrativo del cual hemos derivado la administración pública, como un apéndice, lo cual sin lugar a dudas nos ha generado grandes problemas de eficiencia y transparencia en materia de ejecución de recursos públicos, usando para la ejecución de los presupuestos oficiales un instrumento jurídico denominado el contrato estatal y dicho problema pretende resolverse a través de la Ley 1150 de 2007, entendiendo el contrato estatal como un instrumento de la gestión pública.
Una clara demostración de lo expuesto lo encontramos en texto de derecho administrativo del Exconsej ero de Estado Libardo Rodríguez, que afirma al referirsePage 99 entre las diferencias que hay entre la administración pública y la administración privada que "se diferencian en cuanto al fin perseguido y a los medios de acción que utiliza. En efecto, mientras la administración privada se propone un fin egoísta, representado por un interés particular, la administración pública persigue un interés general, representado en el bien común" (RODRÍGUEZ, 1996: 11).
La anterior diferenciación entre la administración pública y privada, expuesta por uno de los estandartes del derecho administrativo colombiano, es un ejemplo básica que permite argumentar que la administración pública en nuestro medio es un apéndice del derecho administrativo y una muestra palmaria, que sin lugar a dudas existe un gran equívoco en nuestro derecho; a guisa de ejemplo pensemos en la descentralización por colaboración, las entidades sin ánimo de lucro que contratan con el Estado vía Decreto 777 de 1992, la forma como las técnicas de la administración de empresa privada terminan implementadas como técnicas de la administración pública, como ocurre en la nueva gestión pública con la calidad total, la administración por procesos, las estructuras organizacionales horizontales y flexibles, y las técnicas de planeación y Prepuesto. Ahora, con la Ley 1150 de 2007, las categorías y técnicas de contratación nacidas en la Ley modelo de contratación pública de bienes, obras y servicios de la UNCITRAL6, en materia de uso de medios electrónicos para la contratación, publicidad electrónica, subasta inversa y acuerdo marco de precios, entre otros, podemos decir después de dos siglos que en Colombia tratamos de ubicar el Contrato Estatal en el lugar que le corresponde, en el seno de la administración pública y del sistema de instrumentos de la gestión pública, para que no sea un asunto jurídico en forma principal y excluyente, sin olvidar que en su aplicación subyace un componente jurídico propio del principio de legalidad y del principio de competencia7, además, se insiste en la aplicación vinculante de los principios de la actividad contractual y de las reglas ordenadas por el Artículo...
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