Herramientas contractuales de mitigación de riesgos
| Autor | Roberto Albisetti |
| Páginas | 397-444 |
Las coberturas contractuales en el
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: precios fijos,
entrega con fecha cierta, garantías y cláusulas penales
A diferentes fases de riesgo corresponden diferentes técnicas de
mitigación. Es durante la fase de desar rollo y constr ucción cuando
los financiadores están más expuestos a los riesgos, ya que su expo-
sición financiera sube progresiva mente y alcanza su máximo nivel
cuando el proyecto aproxima su completamiento y aún no es capaz
de generar ingresos.
Una vez que se han firmado los contratos de préstamos y decla-
rado eficaces las f inanciaciones, los fondos pueden ser desembolsados
para pagar los costos de adquisición de los equipos y de los servicios
que fueron necesa rios para la realización del proyecto, y de este modo
crece la exposición de los bancos. Puesto que el proyecto gr eenfi eld
no genera ningún flujo de caja durante esta fase de const rucción, los
intereses no pueden ser pagados y, por esta razón, los ba ncos permiten
capitaliza r los intereses durante la const rucción o ponen a disposición
líneas de crédito accesorias pa ra refinanciarlos.
La duración de esta fase varía sensiblemente según el proyecto.
El periodo suele ser más largo para uno de infraestructura respecto
a uno industrial, que no sea complejo, como, por ejemplo, una planta
petroquímica o una refinería.
Durante este periodo, la exposición al riesgo de los bancos au-
menta hasta alcanzar su ápice en la fase de puesta en marcha. Es por
esta razón que muy a menudo los bancos requieren garantías a los
promotores hasta la finalización del proyecto: dicho de otra for ma,
buscan obtener, dentro de lo posible, el pleno recurso legal sobre el
patrimonio de los promotores en esta fase.
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de mitigación de riesgos
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Por lo general, la práctica de mercado prevé la conclusión de
un contrato llave en mano que concentra toda la responsabilidad del
resultado en una ú nica contraparte, el constr uctor (main contractor).
Estos contratos son mejor conocidos como engineering, procurement,
construc tion (
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) y determina n la entrega de un proyecto en fu nción
de las prestaciones garantizadas, en una cierta fecha y con base en
un precio fijo. En ese contexto, es legítimo que el enfoque de miti-
gación de riesgo sea el contrato de este est ilo. Los contratos para la
realización llave en mano (turn key), incluyen cláusulas de protección
a favor del promotor sobre los tiempos y los costos de construcción,
es decir, cláusulas penales financieras a ca rgo del constructor, pero,
también, incluyen incentivos a la finalización de la obra con antici-
pación, respecto a los tiempos previstos que suponen el pago de una
bonificación (bonus).
A menudo, los financiadores hacen que el u so de fórmulas contrac-
tuales a precio f ijo sea obligatorio, pero no hay que olvidar que el precio
fijo solo es relativo al programa de trabajo establecido anteriormente
en contrato. Es frec uente que los proyectos más complejos sean sujetos
a modificaciones en cu rso de obra, por razones técnicas, ca mbios en la
ingeniería del proyecto, ret rasos de algún proveedor, o ajustes que se
necesiten en curso de ejec ución. Para evitar que se quede con defectos,
o incompleto, el contratista y el promotor tendrá n que negociar mo-
dificaciones y variaciones necesarias, pero su costo no se encontrará
cubierto por el presupuesto in icial si las cont ingencias incluidas en el
plan no alcanzan a cubrirlas. Es común la inclusión de un margen de
contingencia de un 10 % o más en el costo total de los proyectos, que
se cubre en el plan de fondeo original; cualquier monto en exceso de
la contingencia deber ía cubrirse con inversión adicional del promotor
o con fondeo extra de los financiadores.
Un remedio legal esencia l incluido en los contratos
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consiste en
las cláusula s de liquidated damages, que establecen la responsabilidad
máxi ma del constructor y proveedor par a el pago de penalidades sobre
daños consecuentes por retrasos y por deficiencias de rendimiento
técnico, con respecto a los pa rámetros de productividad y de ef iciencia
garantizados. Por esta razón el contrato
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presenta una solución más
costosa por el promotor. El contrato usua lmente prevé indemnizaciones
por cada evento y también un monto má ximo acumulable que establece
el límite superior de expo sición del constructor de, por ejemplo, no más
del 30 % del precio contractual.
En la realidad, la nego ciación entre las parte s deja amplios márge-
nes de libertad pa ra acuerdos contractuales que d ifieren de las mejores
prácticas de merc ado, siempre que haya disponibilidad pa ra aceptarlos
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por parte de los bancos. Los promotores resisten contratar a una sola
empresa bajo contrato
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, porque quien toma la responsabilidad de
resultado de la obra completa, en su conjunto, toma un r iesgo adicional
por el desempeño de todos sus subcontratistas y de la integ ración de
todos los componentes de la obra por el que requiere ser compensado.
No menos difícil es establecer cuál es una medida absoluta y justa de
la mejor practica de mercado. La decisión del promotor de diluir las
responsabilidades contractuales de un único constructor se logra di-
vidiendo la obra en pocos componentes principales concertados con
diferentes proveedores. El proveedor de la componente principal, por
ejemplo, las maquinas generadoras de una planta eléct rica, podría
limitar su responsabilidad a la provisión, entrega y montaje de ese
módulo, mientras la integración eléctr ica e interconexión a la red y
las obras civi les podrían ser responsabil idad de otros dos contratistas.
Cuando el promotor pide al proveedor de la componente principal
extender su responsabilidad a la integración con otras del proyecto y
de llevar a cabo la finalización física del proyecto en su totalidad, la
única solución para tener una única contraparte sería negociar con él
un contrato llave en mano para la planta en su conjunto, con una sola
empresa responsable de la obra entera.
Cuando difere ntes módulos se contratan con diversos proveedo-
res, para logra r un precio total más competitivo y eficiente, la socie-
dad de ingeniería de los promotores, además de definir la ingeniería
y las especificaciones técnicas del proyecto, se encarga también de la
dirección y supervisión de la obra, de la aceptación separada y, luego,
de la integración de las diferentes partes del proyecto. Sin embargo,
esta solución no puede considerarse una alternativa sustituta de un
contrato llave en mano; además, los financ iadores normalmente hacen
resistencia y no la aceptan fácilmente.
En conclusión, la responsabilidad del éxito o de la falla de las
pruebas y de la puesta en ma rcha recaería en su totalidad en el pro-
motor, lo que le deja expuesto a todas las consecuencias económicas.
Ya se ha mencionado anteriormente la necesidad de evaluar la
calific ación de crédito del constructor, con el fin de deter minar su sol-
vencia y espalda fi nanciera para ca rgar con las obligaciones de gara ntía
de la final ización física de las inst alaciones. Es igualmente impor tante
comprobar la confi abilidad técnica y fina nciera de los subcontratistas a
los que se les ha encargado la subcont ratación de componentes críticos,
ya que su retra so o mal funcionam iento podría poner en crisis el avance
de las etapas esenciales (camino crítico, o critical p ath).
Las obligaciones contractuales del constructor siempre son
respaldadas por diferentes tipos de garantías bancarias usadas en
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