La hipoteca
| Autor | Juan Enrique Medina Pabón |
| Páginas | 707-730 |
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La hipoteca
594. Otro derecho real
El empeño de un bien inmueble se denomina hipoteca y no es necesario entregar el
bien pignorado al acreedor. Si esta definición pareciera algo superficial, pues la ley
no me gana:
La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmueb les que no dejan por eso de perma -
necer en poder del deud or [Art. 2432 C. C.].
Hacíamos notar que la prenda del Derecho romano podía darse sobre bienes
muebles o inmuebles y que en ambos casos el acreedor recibía el bien y lo retenía hasta
recibir el pago. Pero cuando se trata de inmuebles no existe necesidad apremiante de
que el acreedor los conserve, porque estos bienes no son fáciles de ocultar y, quizá lo
más determinante de esta modalidad, es que un inmueble puede ser un estorbo para
el acreedor, cuando queda ubicado en un sitio muy lejano o el acreedor no conoce las
artes de su explotación, por lo que es preferible que el hipotecante lo mantenga en su
poder, lo disfrute e incluso obtenga los rendimientos necesarios para pagar el crédito.
Para la correcta operación de esta forma de garantía sólo bastaba contar con
un mecanismo de publicidad de las transferencias y actos que afectaran el dominio,
es decir, un sistema centralizado de información sobre estos gravámenes que, por
supuesto, se desarrolla a la par con el registro de tradición inmobiliaria. La hipoteca,
(del griego poner una cosa de respaldo, literalmente, “debajo”)1 empezó a tomar su
propia fuerza por la época del Dominado y en el Corpus ya tienen su propia estruc-
tura, parecida a la que tenemos nosotros actualmente.
Lo que comenzó como subproducto de la prenda, pasó a ser una garantía pre-
ferente en atención al valor de las fincas, la relativa estabilidad de su precio y la poca
probabilidad de pérdida o deterioro sustancial, por lo que los acreedores se sienten
cómodos con este tipo de garantía y facilita las operaciones de crédito por montos con-
siderables y largos plazos.
595. El contrato de hipoteca
Por el contrato de hipoteca se grava un bien inmueble para garantizar el cumplimiento
de obligaciones, de modo que, si no se cumplen en debida forma, el acreedor tendrá
las facultades de ejecutar la garantía para recibir su derecho. Es un contrato solemne,
y debe celebrarse mediante escritura pública; unilateral en que el hipotecante se obliga
1 Somarriva sostiene que la etimología es diferente y que se refiere a avisos ( opot) que debían ponerse en
los predios hipotecados como sistema de publicidad del gravamen, algo que no encuentro en los diccionarios
etimológicos consultados. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manu el Tratado de las cauciones (Edic ión facsimilar).
Santiago: EDIAR-Cono Sur, 1941, p. 229. Pérez Vives afirma que sí se refiere a los avisos, pero con la con -
notación de “poner bajo aviso” a todos de la existencia del gravamen. PÉREZ VIVES, Álvaro. Garantías civiles.
Bogotá: Temis, 1986, p. 73.
Derecho civil. Bienes. Derechos reales
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a constituir el derecho real hipotecario, y no pierde su condición por el hecho de que
el acreedor tenga la obligación de cancelar el gravamen una vez se haya extinguido
la deuda;2 accesorio, porque su objeto es respaldar el cumplimiento de obligaciones;
de tracto sucesivo y naturalmente gratuito, si bien nada se opone a que ese tercero
que hipoteca un bien para amparar obligaciones ajenas cobre alguna remuneración
por el servicio.
El derecho real hipotecario nace con la inscripción del contrato en la Oficina
de Registro de Instrumentos Públicos y, al no haber sido objeto de interés de la ley
mercantil, se salvó del absurdo de considerar el registro apenas un medio de oponi-
bilidad del derecho, que tanto tiempo nos obligó a gastar en el capítulo precedente.
En nuestro Derecho las hipotecas son convencionales. No hay hipotecas legales
o judiciales, aunque su causa jurídica puede emanar de la ley, cuando exige hipotecas,
generalmente en sustitución de las fianzas, pero siempre será necesario el respectivo
acuerdo.
596. Bienes hipotecables
Por definición se pueden hipotecar los inmuebles, sean rurales o urbanos, y respecto
de estos últimos se pueden hipotecar las unidades privadas en los edificios o conjuntos
inmobiliarios sometidos al régimen de propiedad horizontal.
La hipoteca de un inmueble incluye también la de los bienes muebles que según
la ley se entienden formar parte de éste por adhesión o destinación. Si tales bienes
accesorios se retiran y pasan a ser propiedad de terceros, quedan, por ese hecho, libe-
rados del gravamen y el acreedor hipotecario no tiene derecho de persecución sobre
ellos. Pero si al momento de la ejecución de la hipoteca estos bienes siguen siendo
de propiedad del garante, pasarán a ser parte de la garantía hipotecaria.
Entra en discusión el alcance de los actos dispositivos sobre los frutos que aún
no se han percibido o devengado, como sería la enajenación de los frutos inmadu-
ros por vía de anticipación, o la cesión del crédito respecto de los cánones futuros,
porque en ambos casos un tercero se hace acreedor o dueño de estos derechos y segura-
mente se entienden perdidos para el acreedor hipotecario, siempre que el tercero haya
obrado de buena fe y no como copartícipe del eventual fraude del deudor hipotecario,
que, amparándose en la norma citada y ante la inminencia de un embargo, proceda
a ceder los cánones o a enajenar los frutos anticipadamente.3
Cuando ese retiro afecta de tal manera la integridad del bien hipotecado, que
pierde sustancialmente su valor, el acreedor puede exigir la mejora o sustitución de la
garantía o, en el evento de no obtenerla, pueda dar por extinguido el plazo [Art. 2451
C. C.]. Por supuesto, los bienes inmuebles por adhesión o destinados no pueden ser
2 LAFONT PIANETTA, Pedro. Manual de contratos. Bogotá: Edicione s del Profesional, 2005, p. 81.
3 Ver: SOMA RRIVA UND URRAGA, M anuel. Tratado de la s caucio nes. Sant iago: Edic ión facs imilar d e
EDIAR-Cono Sur, 1941, p. 424 - 427.
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