La igualdad en el constitucionalismo de la diferencia
| Autor | Marcos Criado de Diego |
| Cargo | Profesor titular de derecho constitucional, Universidad de Extremadura (España). Doctor en Derecho Constitucional de la Universidad de Bolonia, ItaliaZ |
| Páginas | 7-49 |
Así como había visto cierto día con un vidrio de aumento la piel de mi dedo
meñique, semejante a una llanura con surcos y hondonadas, así veía ahora
a los hombres y sus acciones. Ya no conseguía percibirlos con la mirada
simplificadora de la costumbre. Todo se descomponía en fragmentos que se
fragmentaban a su vez; nada conseguía por medio de una noción definida.
Hugo von Hofmannsthal
(La Carta de Lord Chandos, en la traducción literaria
de Julio Cortázar en Rayuela)
And I don’t want to ball about like everybody else,
And I don’t want to live my life like everybody else,
And I won’t say that I feel fine like everybody else,
‘Cause I’m not like everybody else.
The Kinks (1966)
.
SUMARIO
i. Planteamiento del problema. ii. La mutua implicación entre los conceptos
de “igualdad” y “diferencia”. iii. “Constitucionalismo de la igualdad” y
“constitucionalismo de la diferencia”. A. Los postulados de la igualdad en
el constitucionalismo liberal. B. Las reivindicaciones sobre la igualdad en
el “constitucionalismo de la diferencia”. C. Las posibilidades teóricas del
MARCOS CRIADO DE DIEGO*
La igualdad en el constitucionalismo
de la diferencia**
The Equality in the Constitutionalism
of the Difference
* Profesor titular de derecho constitucional, Universidad de Extremadura (España).
Doctor en Derecho Constitucional de la Universidad de Bolonia, Italia. [mcriado@unex.es]
** Fecha de recepción: 17 de octubre de 2010. Fecha de aceptación: 28 de marzo de 2011.
Revista Derecho del Estado n.º 26, enero-junio de 2011, pp. 7-49
Marcos Criado de Diego
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Revista Derecho del Estado n.º 26, enero-junio de 2011, pp. 7-49
“constitucionalismo de la diferencia”. iv. La instrumentación jurídica de la
diferencia en las experiencias constitucionales italiana, española y estado-
unidense. A. Valoración y juicio de relevancia en la experiencia constitu-
cional italiana. B. La construcción legislativa de la diferencia de género en
la experiencia española. C. Equal Protection Clause, deferencia y tradición
angloamericana en la experiencia constitucional estadounidense
RESUMEN
El presente artículo parte de las contradicciones existentes entre la teoría
y la dogmática de la igualdad liberal, y la realidad de la fragmentación so-
cial y cultural del sujeto político contemporáneo, atomizado en torno a la
diferencia. En concreto, se interroga sobre las posibilidades de utilizar una
categoría como “constitucionalismo de la diferencia” para comprender y
analizar las transformaciones que ha suscitado la irrupción de la diferencia
en las constituciones y en su concepción de la subjetividad jurídica, así como
en el control judicial de la discriminación positiva. Tras el planteamiento del
problema, el primer apartado hace una lectura crítica del postulado liberal que
convierte la igualdad de trato en la auténtica norma del principio de igualdad,
y reclama una concepción de la misma que involucra la diferencia a través
del mandato de realizar un juicio sobre la relevancia de las diferencias. El
apartado tercero analiza la perspectiva liberal y la perspectiva comunitaria
en la concepción de la igualdad y las rupturas que se han producido en el
ámbito del constitucionalismo. Por último, el apartado cuarto analiza estos
cambios en el control de constitucionalidad de las cláusulas de discriminación
positiva en los ordenamientos italiano, español y estadounidense.
PALABRAS CLAVES
Constitucionalismo de la diferencia, pluralismo, igualdad
ABSTRACT
The article deals with the contradictions between the equal-based theoreti-
cal and dogmatic constructions of liberal constitutionalism and fragmented
contemporary subject in cultural and social identity groups. Specifically, it
wonders about the abilities of a “difference constitutionalism” to be used as
a meaningful category to analyze and understand the transformations that
recognition of difference arises on liberal constitutionalism, equal treatment
requirements and judicial review of affirmative action. After Introduction,
Section ii criticizes liberal emphasis on equal treatment as the core of equal-
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Revista Derecho del Estado n.º 26, enero-junio de 2011, pp. 7-49
ity rules, claiming for an understanding of equality able to involve relevant
differences assessment on judicial and legal approach to equality. Section iii
compares liberal and communitarian views of equality as grounds of different
theoretical approaches to the constitution phenomena. Section iv analyses
judicial performance and approach to equality and affirmative action in Italy,
Spain and the United States.
KEY WORDS
Constitutionalism of the difference, pluralism, equality
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Este trabajo se inscribe en una línea que pretende explorar las posibilidades
metodológicas de la fragmentación subjetiva como elemento explicativo
de las contradicciones que en el marco conceptual del constitucionalismo
ha supuesto la evolución del derecho constitucional en las últimas décadas,
pero también de las posibilidades constructivas de la categoría “diferencia”
para reformular teóricamente ese marco conceptual en un modelo que llamo
“constitucionalismo de la diferencia”.
Para ello parto de una cuestión suficientemente conocida como es constatar
que el pluralismo ha supuesto una transformación de primera magnitud en el
ámbito subjetivo del derecho constitucional, particularmente en dos aspectos
sensibles: la participación en las instituciones y el reconocimiento y ejercicio
de los derechos constitucionales. Es decir, los aspectos de la Constitución
en que de manera más intensa (pero también más rígida) se manifiesta la
igualdad constitucional de los ciudadanos. La afirmación del pluralismo
implica, al menos desde el punto de vista histórico, la constatación de dos
hechos: uno de carácter material, como es la fragmentación del sujeto que se
produce en las sociedades contemporáneas; y otro de carácter jurídico formal,
como es la introducción en las constituciones de la diferencia constitutiva
de esos sujetos fragmentarios, como un criterio relevante de conformación
del orden jurídico-político.
El núcleo específicamente problemático de la cuestión se sitúa en la
relación de tensión que existe entre la igualdad jurídica (entendida como
homogeneidad) y la diferencia real (entendida como deshomogeneidad), por
lo que más que de “igualdad” y “pluralismo”, de lo que cabe hablar es de
“igualdad” y “diferencia” como términos dialécticos que se relacionan en
una contradicción dinámica. Esta contradicción es el corazón de las consti-
tuciones contemporáneas. El dinamismo al que hago referencia se concreta
en la necesidad de realizar un juicio de relevancia acerca de las diferencias
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