II. Trámite legislativo ordinario

Generalidades. Cuando las medidas planteadas en el proyecto afecten directamente a las comunidades indígenas u organizaciones tribales debe el Gobierno realizar el proceso de Consulta Previa.

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) estableció una serie de medidas tendientes a reconocer la autonomía, identidad e integridad cultural y económica de los pueblos indígenas y tribales. Este Convenio, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991 y que forma parte del bloque de constitucionalidad, obliga a los Estados a consultar previamente a tales pueblos cada vez que prevea adoptar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente. Así mismo, la Constitución colombiana, además de reconocer el pluralismo y la diversidad cultural como valores fundamentales y una serie de derechos y garantías a favor de las comunidades indígenas y tribales, establece que el Gobierno debe propiciar la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios.

Sin pretender agotar el tema, y limitándonos a la consulta previa en medidas legislativas, ésta debe analizarse en tres aspectos: (1) cuándo resulta obliga-

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toria, (2) cómo debe efectuarse la consulta (3) la obligatoriedad de obtener el consentimiento de las comunidades consultadas y (4) las alternativas ante la omisión de la consulta.

Obligatoriedad de la consulta previa. Para establecer cuándo se debe realizar la consulta previa de medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas y tribales se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:

1. Es indiferente que el efecto de la medida sea negativo o positivo, lo relevante es que produzca efectos.

2. La afectación ha de ser mayor a la que se desprende de la eficacia y aplicación general de la ley. Así, debe alterar de manera relevante sus costumbres culturales e idiosincrasia.

3. La definición acerca del grado de afectación sólo puede hacerse en cada caso concreto, teniendo en cuenta tanto las normas que están dirigidas directamente a regular a dicha población, como aquellas que producen efectos directos en ellas a pesar de estar dirigidas a toda la población en general.

   Forma de realización de la consulta. Para la Corte Constitucional debe ser una ley orgánica, en armonía con la Constitución y el Convenio 169, la que establezca los casos en los que procede la consulta previa, la oportunidad y los procedimientos para llevarla a cabo. Lo anterior teniendo en cuenta que dicha ley debe regular un aspecto más del procedimiento legislativo, y no un mecanismo autónomo de participación de las comunidades indígenas.

   Así mismo, la Corte ha definido una serie de criterios y principios sobre la forma de realizar la consulta previa:

1. Propiciar espacios de participación suficientemente representativos, que sean oportunos y que permitan una intervención útil de las comunidades en función de la medida a adoptar.

2. Formularse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con el ánimo de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las comunidades indígenas y tribales.

3. Estar precedido de una pre-consulta acerca de cómo se efectuará el procedimiento de consulta.

4. Realizarse respetando los métodos o procedimientos de toma de decisiones propias de las comunidades indígenas y tribales y no responder a un modelo único aplicable a todos los pueblos indígenas.

5. Efectuarse con organizaciones o instituciones genuinamente representativas que estén facultadas para tomar decisiones en nombre de la comunidad.

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6. Procurar que la comunidad tenga conocimiento pleno sobre los proyectos.

7. Permitir que las comunidades libremente valoren las ventajas y desventajas del proyecto.

   Obligatoriedad de obtener el consentimiento de las comunidades consultadas. La Corte Constitucional ha definido que en los casos en que cumplidos los requisitos y garantías de la consulta previa, no sea posible llegar a un acuerdo sobre la medida legislativa o administrativa, el Estado conserva su competencia para adoptar una decisión final. Tal decisión debe ser objetiva, razonable y proporcionada al objetivo constitucional de protección a la identidad social, cultural y económica de las comunidades. Esta regla no opera cuando la medida tenga un impacto directo sobre el territorio en donde habiten las comunidades.

   
   

   Información OBLIGACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN CONSULTA PREVIA CUANDO LA MEDIDA IMPACTE EL TERRITORIO EN DONDE HABITAN COMUNIDADES INDÍGENAS Y TRIBALES Cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones. Lo anterior, toda vez que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea. T-769-09

   
   

   Alternativas ante la omisión de la consulta previa. Si una ley o parte de ella tiene efectos directos sobre comunidades indígenas y su contenido no ha sido consultado previamente, los afectados pueden hacer uso de dos mecanismos:

1. Acción de tutela: Es un mecanismo de control...