Imprecisiones en materia de indemnizaciones en los contratos de concesiones y asociaciones público-privadas en Brasil
| Autor | Tarcila Reis, Rafael Alves, Renata Dantas |
REVI STA DIGITAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, N. º 25, PRIMER SEM EST RE/ 2021, PP. 213-253
Imprecisiones en materia
de indemnizaciones
en los contratos
de concesiones y
asociaciones público
privadas en Brasil
TARC IL A RE IS 1
RAFAE L ALVE S2
RENATA DAN TAS3
RESUMEN
El tema de los términos contractuales no eran parte de las discusiones centrales
en la estructuración de proyectos de concesiones y asociaciones público-privadas
1 Doctora en Derecho Público de SciencesPo-Paris, París, Francia. Profesora en la FGV Di-
reito de São Paulo, São Paulo, Brasil. Subsecretaría de Asociaciones del Gobierno de São
Paulo, São Paulo, Brasil. Visiting Scholar en Massachusetts Institute of Technology (MIT),
Cambridge, Massachusetts, Estados Unidos. Correo-e: tarcila.jordao@fgv.br. Enlace ORCID:
https://orcid.org/0000-0002-6717-4203.
2 Maestro en Finanzas Corporativas de la Escola Brasileira de Economia e Finanças EPGE-
FGV, Rio de Janeiro, Brasil. Contador y consultor financiero, São Paulo, Brasil. Correo-e:
rmaiaalves@outlook.com. Enlace ORCID: https://orcid.org/0000-0003-1956-591X.
3 Maestra en Derecho Administrativo por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo -
PUC/SP, São Paulo, Brasil. Directora general y de Asuntos Institucionales de la Agencia Reguladora
de Transportes del Estado de São Paulo (ARTESP), São Paulo, Brasil. Correo-e: renata.dantas@
gmail.com. Enlace ORCID: https://orcid.org/0000-0001-9158-1258. Fecha de recepción: 18 de
agosto de 2020. Fecha de modificación: 20 de septiembre de 2020. Fecha de aceptación: 30
de septiembre de 2020. Para citar el artículo: REIS, TARCILA, ALVES, RAFAEL Y DANTAS RENATA,
“Imprecisiones en materia de indemnizaciones en los contratos de concesiones y asociacio-
nes público privadas en Brasil”, Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado
de Colombia, n.º 25, 2021, pp. 213-253. DOI: https://doi.org/10.18601/21452946.n25.07.
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brasileñas hasta hace poco. Sin embargo, los desafíos prácticos a los que se
enfrentó la Administración pública evidenciaron la necesidad de examinar esta
temática. En efecto, las terminaciones anticipadas y la exigencia de dar una
respuesta previa a los efectos de cada uno de los hechos de terminación del
contrato se hicieron más notorias en un escenario de crisis del crédito. Ahora
bien, el desarrollo de las técnicas para la toma de decisiones permite observar
que aún persisten imprecisiones y dudas en cuanto a las indemnizaciones que
se deben y a su cuantificación en materia de contratos de concesiones y aso-
ciaciones público-privadas (APP).
Palabras clave: infraestructura, concesiones, asociaciones público-privadas
(APP), estructuración de proyectos, terminaciones contractuales.
Imprecisions in the Matter of
Compensations in Concessions and
Public-Private Partnerships in Brazil
ABSTRACT
Until recently, the subject of contractual terms was not part of the main dis-
cussions on the structuring of concessions and public private partnerships
(PPP) in Brazil. However, the practical challenges experienced by the Public
Administration on this matter revealed the need for its review. As a matter of
fact, early contractual terminations and the duty to provide a previous response
to the effects of each event allowing for an early termination became more
compelling in a credit crisis scenario. Despite the development of decision-
making techniques in Brazilian law, some inaccuracies and doubts can still be
found regarding the amount of compensation due and its quantification in
concessions agreements and PPP.
Keywords: Infrastructure, Concessions, Public Private Partnerships (PPP),
Project Structuring, Contractual Term.
INTRODUCCIÓN
Los términos en los contratos de concesión parecían no protagonizar las discu-
siones de las estructuraciones de los proyectos de concesiones y asociaciones
público-privadas en Brasil hasta los últimos cinco años. Las cláusulas monóto-
namente repetían los dispositivos legales4, dejando eventuales preguntas sobre
4 En Autopistas, en la 1.ª y 2.ª Etapas de concesiones federales, las cláusulas contractuales
que tratan sobre las hipótesis de terminación de la concesión tienen redacciones bastan-
te similares a las del Capítulo X - De la terminación de la Concesión, de la Ley Federal
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lo que sucedería en cada hipótesis de terminación anticipada del contrato
sin respuesta o con la respuesta de una la futura negociación entre las partes.
Poco a poco, la preocupación se fue instalando.
Los primeros contratos de concesión empezaron a extinguirse, demandando
un despliegue concreto de argumentos doctrinarios con espacio para eventuales
indemnizaciones. El hecho de haber una tesis sobre la posibilidad de indem-
nización se mostró insuficiente. Se tornó necesario también una estrategia
para tomar decisiones y conocimiento técnico para utilizar la metodología
de evaluación de los bienes que se considerara racional.
Las terminaciones anticipadas de importantes contratos de concesión fueron
objeto de discusión5, destacando los respectivos dispositivos contractuales que
n.º 8.987/95, inclusive con repetición casi literal de algunos ordenamientos de la ley, des-
tacándose, aquí, sus artículos 35 y 36 (cláusulas 109 a 114 de los contratos de la 1.ª Etapa
y 19.32 a 19.35, en los contratos de la 2.ª Etapa). En las 3.ª y 4.ª Etapas de concesiones de
autopistas federales, aunque la cláusula de hipótesis de terminación (cláusula 29) repro-
duzca el texto legal, en las cláusulas subsecuentes, que tratan de cada una de las hipótesis,
hay una primera tentativa de diferenciarlas en relación a la indemnización, excluyendo
su cabida en el caso de advenimiento del término contractual (cláusula 30.3.1), pero sin
mayores detalles en las demás hipótesis. En los contratos de la 1.ª y 2.ª Etapa de concesión
de las autopistas estatales paulistas, la redacción de las cláusulas que tratan de la termi-
nación de la concesión es más simple aún, pues mal reproduce el texto legal y tampoco
regula la forma de terminación, mencionando indemnización, sin detalles, en las hipótesis
de caducidad y traspaso, únicamente. Detalles mayores surgen con el contrato de la Con-
cesión Patrocinada de la Autopista dos Tamoios (cláusulas 43 a 49), indicando, inclusive,
posibilidad de pago directo a financiadores (cláusula 44.3).
5 Por ejemplo, la Concesionaria Vía 040 (BR 040 DF/GO/MG) es SPE (sociedad de propósito
específico) controlada por la Invepar Rodovias, con contrato de concesión para ampliación,
conservación y mantenimiento de autopistas por el plazo de 30 años, firmado en marzo
de 2014. Se trata de un contrato derivado de la Subasta de la 3.ª Etapa de Concesiones
Federales, por la modalidad de menor tarifa. Sucede que, después de ejecutar un poco
más del 10% de las duplicaciones previstas, pasó a buscar la terminación anticipada del
contrato y adhesión a la relicitación, en los términos de la Ley Federal n.º 13.448/2017.
La Concesionaria declaró sufrir un desequilibrio económico-financiero del contrato
especialmente derivado de la crisis económica y la disminución de tránsito. El pedido
de adhesión a la relicitación fue aprobado por la ANTT en noviembre de 2019 y aguarda
análisis del Ministerio de Infraestructura. Luego, será celebrado el término aditivo para
establecer las condiciones de la terminación anticipada e indemnización de inversiones
no amortizadas (www.via040.com.br), abriendo así la discusión sobre el tema. De igual
forma, la Concesionaria Viracopos Brasil (Aeropuerto Internacional de Viracopos, Cam-
pinas/SP) es SPE controlada por el consorcio Viracopos Brasil (51%) e Infraero (49%). El
consorcio Viracopos Brasil, a su vez, es constituido por TPI (Triunfo, Participaciones e
Inversiones) (48,12%), UTC Participaciones (48,12%) y Egis Airport Operation (3,76%).
Vencida la subasta en febrero de 2012, cuyo criterio de adjudicación fue mayor otorga, la
Concesionaria, en medio de disputas con la ANAC y con dificultades para el pago de
la licitación, reclamó recuperación judicial “para solucionar la crisis de liquidez derivada,
principalmente, por la ausencia de recomposición de los eventos que causaron los desequi-
librios económico-financieros en el contrato de concesión y de la crisis económica que
se instaló en el Brasil a partir de 2014”. Entre discusiones con el órgano regulador sobre
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