La inconstitucionalidad del delito de aborto a la luz de los fines de la pena
| Autor | Juan Camilo Boada Acosta |
| Cargo | Abogado de la Universidad de los Andes y Maestro en Derecho de la misma universidad |
| Páginas | 167-201 |
Revista Nuevo Foro Penal No. 97, julio-diciembre Universidad EAFIT 167
boaDa acosta, juan caMilo, “La inconstitucionalidad
del delito de aborto a la luz de los fines de la pena”,
Nuevo Foro Penal 97, (2021).
La inconstitucionalidad del delito de aborto
a la luz de los fines de la pena1
The unconstitutionality of the abortion in light of the
sentencing purposes
Fecha de rece pción: 17/01/2021. Fecha de acept ación: 13/09/2021.
DO I: 10 .1723 0/n fp1 7.97.5
juan caMilo boaDa a costa2
Resumen
Este texto consiste en un a nálisis sobre la constitucionali dad del delito de aborto a la luz
de los fines de la pena en el ordenamiento jurídico colombiano. Esto teniendo en cuenta
los límites establ ecidos por la Corte Constituci onal frente a la libertad de con figuración
1 Este artículo contiene los principales argumentos expuestos ante la Corte Constitucional colombiana
en la interve nción ciudadana pres entada en el trámi te del Expediente D -13956 de 2020, en el cual se
analizó la constitucionalidad del delito de aborto. Dicha intervención está disponible en el siguiente
enlace: https://www.academia.edu/44492398/ Intervenci%C3%B3n _ ciudadana _ Ar t _ 122 _
aborto _ Expediente _ D _ 13956. Igualmente, dichos planteamientos recogen una parte de las
conclusiones de la investigación que derivó en la monografía de grado para optar por el título de
Maestro en Der echo de la Universid ad de los Andes, tit ulada “Los fines de l a pena en el Estado So cial
y Democrátic o de Derecho: el adiós a la pena n atural”.
2 Abogado de l a Universidad d e los Andes y Maest ro en Derecho de la mi sma universida d. Actualment e
ejerce como lit igante y consultor en mater ia penal y de extinción de dom inio. Trabajó en la Sala de
Amnistía o Ind ulto de la Juris dicción Especi al para la Paz durante un año. Es mie mbro del Comit é
Editorial de UNA Revista de Derecho de la Universidad de los Andes. Correo: jc.boada10@uniandes.
edu.co.
Revista Nu evo Foro Pena l Vol. 17, Número 97, julio-dic iembre 2021, pp. 167-201, Uni versidad E AFIT, Medel lín (ISSN 0120- 8179)
168 "La incon stitucionalid ad del delito de abor to a la luz de los fines
de la pena" - bo aDa a costa, juan ca Milo
legislativa en materia penal, en especial los principios de necesidad y proporcionalidad.
Asimismo, se explican los f ines de la pena, pues a partir de ellos se realiza el análisis
de los mencionados principios. Finalmente, se aplican dichos principios frente al delito
de aborto y se concluye que dicho delito resulta inconstitucional por no superar el test
de proporcionalidad.
Abstract
This text analyses the constitutionality of the crime of abortion considering the
objectives of punishment in the Colombian legal system. This is done considering the
limits established by the Constitutional Court regarding the freedom of legislative
configuration in criminal matters, especially the principles of necessity and
proportionality. The objectives of punishment are also explained since the analysis of
the principles are base d on them. Finally, the crime of abortion is an alyzed under these
principles, and it is concluded that this crime is unconstitutional because it doesn’t
pass the proportionality test.
Palabras clave
Aborto, constitucionalidad, dignidad humana, fines de la pena, necesidad,
proporcionalidad.
Keywords
Abortion, constitutionality, human dignity, purposes of punishment, necessity,
proportionality.
Sumario
1. Introducción. 2. Libertad de configuración legislativa en materia penal. 3. Los fines
de la pena. 4. El delito de aborto. 5. La inconstitucionalidad del delito de aborto. 6.
Conclusiones. Bibliografía.
1. Introducción.
El delito de aborto ha sido objeto de recientes demandas de
constitucionalidad y, en consecuencia, recientes pronunciamientos de la Corte
Constitucional. A pesar de que a la fecha en que se escribe este artículo no se
ha proferido decisión por parte de dicho tribunal con respecto a los expedientes
D-13956 y D-13856, ambos de 2020, la discusión sigue y seguirá abierta. Las
dificultades para analizar la penalización de dicha conducta se basan en la
Revista Nuevo Foro Penal No. 97, julio-diciembre Universidad EAFIT 169
compleja ponderación de bienes jurídicos objeto de protección en juego. Por
eso, en dicho contexto, este artículo busca analizar la constitucionalidad de
la penalización del aborto en el marco del Estado Social y Democrático de
Derecho. En particular, se plantea un análisis a partir de la basta jurisprudencia
de la Corte Constitucional en materia de límites a la configuración legislativa
en materia penal. Estos, como se verá, imponen la necesidad de mirar la
proporcionalidad de dicha afectación de derechos a la luz de los fines de la
pena.
En este sentido, el texto seguirá la siguiente estructura. Luego de esta
introducción, se expondrá la jurisprudencia más relevante de la Corte Constitucional
con respecto a la libertad de configuración legislativa en materia penal. Expuesto lo
anterior, se hará un corto repaso de los fines de la pena, tanto en la doctrina como
en el ordenamiento jurídico colombiano. Posteriormente, se presentará una breve
mirada al delito de aborto, explicando l as situaciones que hoy son objeto de reproche
penal. Después, se analizarán los fines anteriormente explicados frente al delito de
aborto a partir de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto. Finalmente se expondrán las conclusiones del artículo.
2. Libertad de configuración legislativa en materia penal.
La pena de prisión es la sanción más grave que puede aplicar el Estado a
sus ciudadanos. Se trata de “la restricción al mínimo de la libertad ambulatoria
del penado, mediante su internamiento en un centro penitenciario, donde está
sometido al régimen penitenciario”3. Siendo así, la pena afecta el ejercicio de
derechos fundamentales como la libertad de la locomoción, el libre desarrollo de
la personalidad, la intimidad personal y familiar o el derecho de propiedad, entre
muchos otros4. En consecuencia, al involucrar afectaciones a diversos derechos
fundamentales, se ha dado un proceso de constitucionalización del derecho penal,
3 gloria Pat ricia l oPera Me sa. Principio de Proporcionalidad y la Ley Penal. Madrid: Centro de estudios
políticos y co nstitucionales, 2006, p. 3 00-301. Citado en Corte Con stitucional. Sentenci a C-185 de
2011. M.P. Humberto A ntonio Sierra Por to. En el mismo sentido, ver : luigi Ferra joli, Derecho y razón,
trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos
Basoco y Rocío Cantarero Bandrés (Madrid: Editorial Trotta, 1995), p. 420; y Corte Constitucional.
Sentencia T-218 de 1994. M.P. Carlos Gav iria Díaz.
4 Cfr. Corte Cons titucional. Senten cia C-185 de 2011. M.P. M.P. Humberto Antonio Sier ra Porto.
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