La inconveniencia del requisito de unanimidad para la transformación societaria: reflexión a partir del artículo 31 de la Ley 1258 de 2008
| Autor | María Isabel Ortiz Cano |
| Cargo | Docente. Magíster en Derecho, Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín, Colombia |
| Páginas | 147-185 |
Revista de deRecho PRivado, issn: 0123-4366, e-issn: 2346-2442, n.º 40, 2021, 147-18 5
La inconveniencia
del requisito de unanimidad
para la transformación
societaria: reexión
a partir del artículo 31
de la Ley 1258 de 2008*
❱ MaRía isaB el oRtiz cano
**
resumen. El presente estudio reexiona acerca de los alcances del artículo 31 de la
Ley 1258 de 2008, por la cual se establece la unanimidad de los socios como requi-
sito para aprobar la transformación de tipos societarios, regulados por el código de
comercio, de sociedad por acciones simplicada (s.a.s.) o viceversa, y los procesos
de fusión o escisión en los que resulte beneciaria o constituida una s.a.s. Respecto
de esta norma se advierte su inconveniencia, pues va en contravía de la libertad de
elección del tipo societario, así como su innecesaridad, por existir otros mecanismos
legales que impiden que los socios mayoritarios abusen de su derecho.
Palabras clave: libertad contractual, sociedades del código de comercio, sociedad
por acciones simplicada, transformación, unanimidad.
* Fecha de recepción: 24 de julio de 2020. Fecha de aprobación: 26 de febrero de 2021. Para citar el
artículo: ortiz cano, m. i., “La inconveniencia del requisito de unanimidad para la transformación
societaria: una reexión a partir del artículo 31 de la Ley 1258 de 2008”, Revista de Derecho Pri-
vado, Universidad Externado de Colombia, n.° 41, julio-diciembre 2021, 147-185, doi: https://doi.
org/10.18601/01234366.n41.06.
** Universidad Ponticia Bolivariana, Medellín, Colombia; docente. Magíster en Derecho, Universi-
dad Ponticia Bolivariana, Medellín, Colombia. Especialista en Derecho Comercial, Universidad
Ponticia Bolivariana, Medellín, Colombia. Abogada, Universidad Ponticia Bolivariana, Mede-
llín, Colombia. Contacto: mariaisabel.ortiz@upb.edu.co Orcid: 0000-0002-0326-3610.
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MaR í a isa B e l oRt i z can o
Revista de deRecho PRivado, issn: 0123-4366, e-issn: 2346-2442, n.º 41, 2021, 147-185
The Inconvenience of the Unanimity Requirement for Corporate
Transformation: A Reection about Article 31 of Law 1258/2008
abstract. This article introduces a thought about the scope of article 31 of Law
1258/2008 which includes the requirement of unanimous vote on the procedures for
transforming a kind of company from the Colombian Commercial Code to a Sim-
plied Joint Stock Company or vice versa as well as for the processes of merging
and/or spin-offs where a Simplied Joint Stock Company results either created or
beneciary. Regarding this requirement, it is possible to warn about its inconvenien-
ce because it goes against the freedom to choose the corporate type principle, and
about its uselessness, given that there are better mechanisms that prevent the abuse
of rights by the majority of stockholders.
Keywords: contractual freedom, Commercial Code companies, simplied joint
stock company, transformation, unanimity.
sumario. Introducción. i. La evolución del derecho societario colombiano a partir
del postulado de la libertad contractual. ii. Efectos del requisito de unanimidad con-
templado en el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008. Conclusiones. Referencias.
Introducción
La sociedad por acciones simplicada (s.a.s.) es un tipo societario regulado en la
Ley 1258 de 2008[1] que se caracteriza por la existencia de normas que, en su ma-
yoría, son supletivas –esto es, se aplican en ausencia de una regulación especial
establecida por los contratantes– y permiten a los accionistas –en virtud de la auto-
nomía de la voluntad privada– estipular su marco estatutario2. Además, la s.a.s. ha
disminuido considerablemente los costos de transacción referentes a la constitución
de sociedades y a las reformas estatutarias al reducir ciertos trámites, como el de es-
critura pública, y al considerar como no obligatoria la creación del órgano de la junta
directiva3. No obstante su carácter convencional, dentro del contenido de la mencio-
nada ley hacen presencia –de manera excepcional– algunas normas imperativas, es
1 Ley 1258 de 2008, del 5 de diciembre, Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simpli-
cada, Diario Ocial n.° 47.194.
2 Por ejemplo, cuando permite la creación de acciones privilegiadas con dividendo jo preferencial y
sin derecho al voto, con dividendo jo anual y de pago (art. 10), derechos de voto múltiple (art. 11),
fraccionamiento del voto (art. 23), la estipulación estatutaria de la estructura orgánica de la sociedad
(art. 17) y causales de exclusión de los accionistas (art. 39), entre otros.
3 La junta directiva es un órgano útil en aquellas sociedades conformadas por una gran pluralidad
de socios, donde el patrimonio es cuantioso y las actividades económicas son diversas, por lo que
la dirección del negocio es una gestión compleja, además, porque puede representar un margen de
seguridad para el asociado que por cualquier motivo no puede intervenir en la administración social.
Véase narváez, J. i., Teoría general de las sociedades, 9.ª ed., Bogotá, Legis, 2002. En general, la
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la in c o n v e n i e n c i a d e l R e q u i s i t o d e u n a n i M i d a d Pa R a l a t R a n s f o R M a c i ó n s o c i e t a R i a
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decir, aquellas que obligan en todo caso a los particulares, independientemente de
su voluntad4.
En la actualidad, más del 98 % de las sociedades que se constituyen asumen la
gura de la s.a.s., por la exibilidad normativa que la caracteriza y por sus ventajas
frente a otros tipos societarios5. A pesar de ello, existe un número considerable de so-
ciedades que no se han transformado en s.a.s.: de acuerdo con el informe ocial (con
fecha de corte 2 de agosto de 2019), en Colombia existen inscritas 383 920 s.a.s.
(84.1 %), mientras que 62 920 (13.7 %) sociedades mantienen como forma societa-
ria aquellas consagradas en el código de comercio de 1971[6-7]. La causa posible de
lo anterior es, primero, la exigencia de pertenecer a uno de estos tipos tradicionales
en razón del objeto social que ejecutan y, segundo, la exigencia legal de la autonomía
de la voluntad privada.
Por otra parte, existen voces a favor y en contra de la mencionada disposi-
ción. Los primeros –como los redactores y los impulsores de la ley–, Reyes8 o la
Superintendencia de Sociedades, quienes –a través de los ocios 220-059279[9],
220-049533[10], 220-178517[11] y 220-038130[12] de 2009; 220-000680[13] y 220-
017200[14] de 2010; 220-00036[15] de 2011; 220-249498[16] de 2016; y 220-125001[17]
de 2017, y la Sentencia 801-011[18] de 2013– consideran la necesidad de este requi-
sito en la medida en que a nadie se le debe obligar a pertenecer a una s.a.s., salvo
consentimiento expreso, con el n de mantener el carácter contractual de la sociedad
junta directiva tiene sentido, así la sociedad no esté en un mercado público de valores, cuando hay
una separación clara entre la propiedad (accionistas) y el control (administradores).
4 Verbigracia, aquellas que exigen el consentimiento de la totalidad de los titulares de las acciones
para incluir o modicar cláusulas dentro de los estatutos sociales relativos a la restricción de nego-
ciación (art. 13), autorización de transferencia de acciones (art. 14), exclusión de accionistas (art.
39) y resolución de conictos societarios (art. 40).
5 reyes, F., s.a.s. Sociedad por acciones simplicada, 4.ª ed., Bogotá, Legis, 2018, 384.
6 Decreto 491 de 1971, del 27 de marzo, Diario Ocial n.° 33.339, Por el cual se expide el código de
comercio.
7 Confederación de Cámaras de Comercio, Informe de número de sociedades por organización jurí-
dica en Colombia. Respuesta a derecho de petición, Bogotá, 9 de agosto de 2019.
8 reyes, F., s.a.s. Sociedad por Acciones Simplicada, cit., 384.
9 Superintendencia de Sociedades, Ocio 220-059279 del 2 de abril de 2009.
10 Superintendencia de Sociedades, Ocio 220-049533 del 11 de marzo de 2009.
11 Superintendencia de Sociedades, Ocio 220-178517 del 9 de diciembre de 2009.
12 Superintendencia de Sociedades, Ocio 220-038130 del 6 de febrero de 2009.
13 Superintendencia de Sociedades, Ocio 220-000680 del 12 de enero de 2010.
14 Superintendencia de Sociedades, Ocio 220-017200 del 16 de marzo de 2010.
15 Superintendencia de Sociedades, Ocio 220-00036 del 4 de noviembre de 2011.
16 Superintendencia de Sociedades, Ocio 220-249498 del 20 de diciembre de 2016.
17 Superintendencia de Sociedades, Ocio 220-125001 del 29 de junio de 2017.
18 Superintendencia de Sociedades, Sentencia 801-011 del 20 de febrero de 2013, Carlos Hakim Dac-
cach vs. Gyptec S.A.
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