Incumplimiento de los acuerdos de intenciones
| Autor | Sergio Carreño Mendoza |
| Páginas | 215-251 |
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C V
INCUMPLIMIENTODELOSACUERDOSDEINTENCIONES
Las inversiones, como se ha visto, también pueden protegerse median-
te una cláusula penal. En este caso, el importe establecido representa la
liquidación anticipada de los perjuicios causados por el incumplimiento
-
vidad o, de forma aún más genérica, la obligación de negociar conforme
a las reglas de la buena fe).
Piénsese en el siguiente ejemplo: el comprador está negociando con
el socio mayoritario la adquisición del paquete de control de la socie-
dad-objetivo avaluado en 15 millones de euros. Las partes suscriben
un acuerdo de intenciones con una vigencia de seis meses, renovables
por otros seis meses, y se conceden exclusividad por el mismo periodo.
indemnizar los daños y perjuicios causados por su incumplimiento. El
comprador realiza el due diligence y, tras evaluar los resultados, solicita
la prórroga del acuerdo para discutir los términos del contrato de com-
praventa. El vendedor la acepta y suscriben el respectivo documento. En
el tercer mes de prórroga, el vendedor recibe una propuesta competidora
que incrementa en un 15 % el precio de venta y contrata con el tercero.
En este ejemplo parece diáfano el incumplimiento, asumiendo que no
opera una causal de exoneración. El vendedor se había comprometido
a no negociar ni aceptar propuestas de terceros durante la vigencia del
acuerdo de intenciones. Al ser una prestación negativa, el interés prima-
rio de la contraparte se incorpora en el contenido mismo de la prestación;
en consecuencia, la realización de la actividad prohibida constituye por
sí sola un incumplimiento en sentido material1.
1 En España, la doctrina recurre a las obligaciones de medio y resultado como
ACUERDOSDEINTENCIONESYGESTIÓNDELAINCERTIDUMBRE...
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En este caso el primer comprador dispone de un sistema remedial
para hacerle frente al incumplimiento2. En todo caso, conviene señalar
la improcedencia del artículo 708 LEC y de la responsabilidad precon-
tractual en el ejemplo propuesto.
Artículo 708 lec
El artículo 708 LEC3 regula las condenas de emisión de una declara-
esenciales de la operación están predeterminados; (2) cuando estos
están predeterminados pero se mantienen abiertos términos no esen-
ciales; (3) cuando los elementos esenciales sobre los que debería re-
En los dos primeros supuestos, el juez podrá tener por emitida la decla-
ración de la voluntad de la parte demandada en los términos establecidos
en el acuerdo e integrará lo que debiere ser integrado. En el tercero, por
el contrario, la declaración de voluntad dependerá exclusivamente del
demandado porque el juez no dispone de elementos para circunscribir
el contrato sobre el que debería recaer la declaración. Si el demandado
no se allana, solo podrá condenársele al pago de la indemnización de
daños y perjuicios causados.
La doctrina4
(promesa u opción); pero, como se ha visto, los acuerdos de intenciones
obligada se compromete a actuar diligentemente, quedando por fuera de su compromiso
la satisfacción del interés primario de la contraparte. En las segundas, la satisfacción
del interés primario es el objeto de la prestación, de ahí que una prestación se entenderá
cumplida cuando este interés ha sido satisfecho. En palabras de Jordano Fraga, en las
obligaciones de resultado se establece una relación necesaria entre la satisfacción del
Jordano Fraga, “Obligaciones de medio y de resultado”, 27.
2 Morales Moreno, “Evolución del concepto”, 30.
3 El derecho colombiano no cuenta con una disposición similar. No obstante, el
artículo 434CGP regula de forma expresa la primera hipótesis.
4AA. VV., Enjuiciamiento civil. Comentarios y jurisprudencia Ley 1/2000, de 7 de
enero [tomoIII], editado por Juan Antonio Xiol Ríos (Las Rozas, Madrid: Sepín, 2008);
María Paz García Rubio, “La ejecución forzosa de la obligación derivada del precon-
trato en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Algunas cuestiones”, en Estudios jurídicos
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de gobernanza que se caracteriza por la huida de cualquier compromiso
en torno a la operación negociada y por la no vinculación de los acuerdos
parciales que se pudieren alcanzar en el proceso. Como complemento
se establecen salvaguardas para proteger a las partes de consentimien-
tos implícitos o involuntarios, que si bien encuentran cierta resistencia
en la doctrina, parecen ser un instrumento acogido para la negociación
de operaciones complejas5.
Se insiste en que los términos preliminares y los acuerdos parciales
son puntos de referencia, pero se podrán ir ajustando conforme avanza
la negociación y se disponga de mejor información; verbigracia, de la
recaudada en el due diligence6. En estos términos, parece excesivo que
el juez, al amparo del artículo 708, tenga por emitida la declaración de
voluntad en un contrato cuyos elementos materiales están en proceso
de construcción7.
en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo [tomoII], editado por Antonio Cabanillas
Sánchez (Madrid: Thomson Civitas, 2003), 1881-1902; AA. VV., Ley de Enjuiciamiento
Civil comentada y con jurisprudencia, editado por José María Asencio Mellado (Las
Rozas, Madrid: La Ley, 2013); Francisco Marín Castán y Juan Ignacio Medrano Sánchez,
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil (Valencia: Tirant lo Blanch, 2015). Sin
embargo, la segunda hipótesis también puede predicarse de los contratos con térmi-
nos abiertos.
5 Eisenberg y Miller, por ejemplo, realizaron dos estudios en los Estados Unidos
en los que se analizaron las preferencias de las empresas frente a la resolución de con-
troversias. En ambos estudios quedó clara la preferencia por los tribunales de Nueva
York, en comparación con California. Una explicación que encuentran los autores viene
dada por la preferencia de los jueces del estado de Nueva York a respetar la formali-
clauses in publicly-held companies’ contracts”, NYU Law & Economics Research Paper
Series, n.º 8-13 (2008), http://ssrn.com/abstract=1114808; “Ex ante choices of law and
forum: An empirical analysis of corporate merger agreements”, Vanderbilt Law Review
59 (2006): 1975-2013.
6 -
tivo aplicando fórmulas de reajuste (earn-outs), tomando como referencia el capital
circulante, el EBITDA, la deuda neta o el valor de la empresa. Marcos, “Los contratos de
compraventa”, 191-193.
7 Como bien señala Pannebakker, en su estudio sobre la materia, esta solución
también ha sido descartada en el derecho francés y en el holandés (Letter of intent).
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