Informe de Ponencia Para Primer debate al Proyecto de Ley 145 de 2013 Cámara
por medio de la cual se adopta la libertad en las formas societarias, se modifican algunos artículos de la Ley 222 de 1995 y del Código de Comercio y se dictan otras disposiciones. Bogotá, D. C., febrero 15 de 2014
Doctor
Honorable Representante
LUIS ANTONIO SERRANO MORALES
Presidente
Comisión Tercera
Cámara de Representantes
Ciudad.
Referencia: Informe de ponencia para primer debate al Proyecto de ley número 145 de 2013 Cámara, por medio de la cual se adopta la libertad en las formas societarias, se modifican algunos artículos de la Ley 222 de 1995 y del Código de Comercio y se dictan otras disposiciones.
Respetado señor Presidente:
En cumplimiento del encargo impartido, nos permitimos poner a su consideración para discusión de la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, el informe de ponencia para primer debate al Proyecto de ley número 145 de 2013 Cámara, por medio de la cual se adopta la libertad en las formas societarias, se modifican algunos artículos de la Ley 222 de 1995 y del Código de Comercio y se dictan otras disposiciones.
1. Ori gen y trámite de la iniciativa
Este proyecto de ley es de origen congresional, fue presentado por el Representante a la Cámara, Simón Gaviria Muñoz el 1° de noviembre de 2013 texto que fue publicado en la Gaceta del Congreso número 897 de 2013 y mediante oficio del 22 de noviembre fuimos nombrados como ponentes: Ángel Custodio Cabrera, Orlando Clavijo Clavijo, Carlos Alberto Cuenca y Simón Gaviria Muñoz.
Esta iniciativa no forma parte de las normas cuya competencia exclusiva radica en el ejecutivo, por cuanto se refiere a asuntos cuya regulación no es atribuida a otra Rama del Poder Público u órgano independiente. La cláusula general de competencia que le otorga al legislativo la facultad de dictar leyes en todos aquellos asuntos en los que su regulación no sea atribuida a otra Rama del Poder Público u otro órgano independiente, le permite al Congreso promover iniciativas en este sentido.
Los artículos 114 y 115 de la Carta Política le atribuyen al Congreso ¿Hacer las Leyes¿ y aunque la jurisprudencia ha dicho que las facultades que se le asignan al Congreso en el artículo 150 no son taxativas sino enumerativas y que a este le corresponde entonces dictar leyes en todas aquellas materias que no hayan sido confiadas a otras esferas, advierte que, el Congreso sí puede entrar a regular materias que no le hayan sido expresamente atribuidas por la Constitución[1][1]. Se advierte que lo anterior no quiere decir que el legislativo no tenga restricciones frente a la iniciativa como las consagradas al artículo 121 de la Carta Política y que impone barreras a la libertad configurativa del legislativo.
2. Objeto de la Norma
Esta propuesta busca aplicar algunos de los principios consagrados en las Sociedades por Acciones Simplificadas a las formas societarias vigentes en el Código de Comercio Colombiano actual. Es de aclarar que la propuesta no toca para nada las normas que tienen las sociedades actuales sobre temas laborales y fiscales, las cuales han causado las fuertes críticas de algunos expertos en materia societaria y porque no decirlo de SAS. Este es un tema sobre la efectividad de los acuerdos privados entre accionistas el cual se pone a consideración del Congreso de la República ya que viene abriéndose camino en materia societaria no sólo en nuestro país, sino en el mundo.
Normas como el artículo 70 de la Ley 222 de 1995 que regula los compromisos en virtud de los cuales los accionistas que no tengan la condición de administradores se comprometen a votar en igual o determinado sentido (sindicato de voto), que no excluye la posibilidad de que los accionistas, en desarrollo del ejercicio de la autonomía privada, realicen otro tipo de acuerdos[2][2] y que por primera vez, reconoció, en el ordenamiento legal, que los acuerdos de accionistas podían surtir efectos más allá de las partes que los suscriben[3][3] o, el artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 que establece que ¿Los acuerdos de accionistas sobre la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas, las restricciones para transferirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto lícito, deberán ser acatados por la compañía cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad, ¿¿, permitiéndose con esto, los acuerdos privados sobre cualquier asunto lícito, son normas que han trazado nuevos lineamientos en materia de acuerdos entre socios.
A pesar de la existencia de estas normas, la efectividad de los acuerdos privados entre socios se reconoció plenamente a través de una sentencia proferida por la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades en la que decidió un conflicto entre Proedinsa Calle & Cía. S. en C. e Inversiones Vermont Uno S. en C., Inversiones Vermont Dos S. en C., Inversiones Vermont Tres S. en C. y Colegio Gimnasio Vermont Medellín S. A.
Los socios habían hecho un ¿Acuerdo Privado de Accionistas del Colegio Gimnasio Vermont Medellín S. A.¿ ¿.¿ El 25 de marzo de 2009, que incluyó diversas reglas relacionadas con el funcionamiento de los órganos sociales. Así por ejemplo se pactó que la Junta Directiva estaría compuesta por cinco miembros, tres de los cuales serían designados por el socio mayoritario, al paso que los dos restantes serían escogidos por el bloque de accionistas minoritarios; se estableció que los funcionarios designados por la Junta Directiva de Colegio Gimnasio Vermont Medellín S. A. tendrían que `ser acordados previamente por los accionistas [¿]¿. En el citado acuerdo de accionistas también se incluyó una cláusula relacionada con la futura capitalización de la compañía, cuyo texto dice:
¿Ambos accionistas acordamos que las capitalizaciones de la compañía, se discutan, examinen y analicen previamente, por fuera del escenario de la Asamblea de Accionistas, en el propósito de que sólo se acometen si hay favorabilidad y consenso entre las partes, sin entrar a considerar mayorías accionarias. La filosofía de la anterior decisión, apunta a proteger los intereses del accionista que no estaría interesado en capitalizar¿.
A pesar de este acuerdo, en febrero de 2012 la Asamblea General de Accionistas del Colegio Vermont aprobó una Reforma Estatutaria consistente en el aumento del capital autorizado de la Compañía de $400.000.000 a $1.200.000.000. La decisión fue adoptada por el voto favorable de las tres empresas de inversiones Vermont, mientras que el bloque minoritario votó en contra. Con lo anterior y bajo el argumento de que la sociedad necesitaba una inyección de capital, el 9 de marzo del 2012 se aprobó un reglamento de emisión y colocación de acciones y se emitieron 1.600.000 acciones ordinarias a razón de $500 cada una. Nuevamente en agosto de 2012 la junta directiva de Colegio Gimnasio Vermont Medellín S. A. aprobó un nuevo reglamento de emisión y colocación de acciones. Según lo registrado en el Acta número 72, se emitieron 778.850 acciones ordinarias, nuevamente a valor nominal y con sujeción al derecho de preferencia.
En los dos casos se aplicó el derecho de preferencia que se consagró en el artículo 4º del reglamento que señalaba que las acciones les serían ofrecida s a `los accionistas de la sociedad que en la fecha de la oferta aparezcan inscritos en el Libro de Registro de Accionistas¿ y ante las ofertas formuladas por virtud del aludido reglamento, las compañías vinculadas a Fernando Rojas suscribieron 821.148 acciones ordinarias de Colegio Gimnasio Vermont Medellín S. A.; sin embargo, Proedinsa Calle & Cía. S. en C. y Amalia Escobar García se abstuvieron de suscribir acciones de la compañía.
Lo anterior conllevó a que el la participación en cabeza de Proedinsa Calle & Cía. S. en C. y Amalia Escobar García pasara del 47.5% al 15.83% del capital suscrito, mientras que las compañías vinculadas a Fernando Rojas incrementaron su participación del 52.5% al 84.16%.
Frente a este tema, la delegatura de la Superintendencia debía dilucidar si existió una posible violación del pacto de voto contenido en el numeral 3 del literal C del denominado `acuerdo privado de accionistas del Colegio Gimnasio Vermont Medellín S. A.¿, suscrito el 25 de marzo de 2009.
Para la Superintendencia, teniendo en cuenta los lineamientos trazados por el artículo 70 de la Ley 222, los efectos del acuerdo son claros ¿Se trata, para el Despacho, de una obligación de votar, en el seno del máximo órgano social, en contra de cualquier propuesta de capitalización que no cuente con la anuencia de la totalidad de los accionistas suscriptores del acuerdo. En otras palabras, según los términos del convenio, las capitalizaciones de Colegio Gimnasio Vermont Medellín S. A. deben ser aprobadas mediante el voto favorable de todas las compañías que firmaron el convenio parasocial¿[4][4].
En la sentencia advierte la delegatura que ¿las necesidades de liquidez de Colegio Gimnasio Vermont Medellín S. A. no pueden servir de fundamento para justificar el incumplimiento de los compromisos adquiridos por los accionistas bajo el convenio parasocial estudiado. El acuerdo objeto en esta sentencia contiene apenas un mecanismo diseñado para apremiar a los asociados a concertar los términos de futuras capitalizaciones. No se trata, es claro, de un pacto orientado a impedir cualquier proceso de capitalización, sino de un convenio con fines similares a los que tendría, por ejemplo, la inclusión en los estatutos de una mayoría calificada para aprobar el aumento del capital autorizado¿.
Adicionalmente, advirtió el Despacho que la capitalización controvertida no era la única forma para conjurar los problemas financieros del Colegio Gimnasio Vermont Medellín S. A., y por lo tanto, las necesidades de liquidez de la compañía no pueden considerarse como un hecho irresistible que justifique el incumplimiento del acuerdo...
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