Informe de Ponencia Para Tercer Debate al Proyecto de Ley 123 de 2016 Senado, 082 de 2015 Cámara
por medio de la cual se reconoce la infertilidad como una enfermedad, se autoriza su inclusión en el plan de beneficios y se dictan otras disposiciones. Bogotá, D. C., octubre de 2016
Doctor
JESÚS MARÍA ESPAÑA
Secretario General Comisión Séptima
Senado de la República
Ciudad
Referencia: Informe de ponencia para tercer debate al Proyecto de ley número 123 de 2016 Senado, 082 de 2015 Cámara, por medio de la cual se reconoce la infertilidad como una enfermedad, se autoriza su inclusión en el plan de beneficios y se dictan otras disposiciones.
Señor Secretario:
En cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 5ª de 1992 y respondiendo a la designación hecha por la Mesa Directiva como ponentes de esta iniciativa, rendimos informe de ponencia para tercer debate al Proyecto de ley número 123 de 2016 Senado, 082 de 2015 Cámara, por medio de la cual se reconoce la infertilidad como una enfermedad, se autoriza su inclusión en el plan de beneficios y se dictan otras disposiciones.
La presente ponencia se desarrollará de la siguiente manera:
1. Antecedentes.
2. Objeto y Justificación del proyecto.
3. Pliego de modificaciones.
4. Proposición.
1. Antecedentes
En el periodo 2009 se puso a consideración del Congreso una iniciativa semejante, el Proyecto de ley número 107 Cámara, por el Representante a la Cámara Musa Besaile Fayad, con el que buscaba se reconociera la infertilidad como una enfermedad, y se autorizara su inclusión en el entonces llamado Plan Obligatorio de Salud.
En la Legislatura 2013-2014 también se presentó por parte del Representante a la Cámara Laureano Acuña el Proyecto de ley número 109 de 2013 Cámara, por medio de la cual se quería reconocer la infertilidad como enfermedad y se establecían criterios para su cobertura médico/asistencial por parte del sistema de salud del Estado. Los anteriores proyectos fueron archivados.
El proyecto de ley en estudio fue presentado por los honorables Representantes Martha Patricia Villalva Hodwalker, Ana María Rincón Herrera, Wílmer Ramiro Carrillo Mendoza, Albert Díaz Lozano, Carlos Arturo Correa Mojica, Éduard A. Díaz Granados Abadía, Jorge Eliécer Tamayo Marulanda, Alfredo Rafael Deluque Zuleta, Jairo Enrique Castiblanco Parra, Juan Felipe Lemos Uribe, Christian José Moreno Villamizar, Cristóbal Rodríguez Hernández, Nicolás Dalien Guerrero Montaño, Martha Cecilia Curi Osorio, Luz Adriana Moreno Marmolejo y los honorables Senadores Jimmy Chamorro Cruz, Armando Alberto Benedetti Villaneda y entre otros; en el cual se recogen los aspectos relevantes de las iniciativas anteriores.
El primer debate se surtió en sesión ordinaria de la Comisión Séptima Constitucional Permanente de la Honorable Cámara de Representantes el día 1° de diciembre de 2015 siendo aprobado en su totalidad tal como consta en Gaceta del Congreso número 206 de 2016.
El segundo debate adelantado por la plenaria de la Cámara de Representantes se llevó a cabo el día 10 de agosto de 2016, siendo aprobado tal como consta en Gaceta del Congreso número 106 de 2016.
En continuidad del trámite legislativo, el Proyecto de ley número 082 de 2016 Cámara, fue remitido a la Comisión Séptima Constitucional Permanente de Senado, siendo designados como ponentes para tercer debate los honorables Senadores: Yamina Pestana Rojas, Jorge Iván Ospina Gómez, Antonio José Correa Jiménez y como ponente coordinadora la honorable Senadora Nadia Blel Scaff.
2. Objeto y justificación del proyecto
La presente iniciativa tiene como objeto declarar la infertilidad como una enfermedad de salud pública y establecer los lineamientos para el desarrollo de la política nacional de prevención y tratamiento dentro de los parámetros de salud reproductiva; como una respuesta a las exhortaciones que en sucesivos fallos (Sentencias T-528 de 2014, T-274 de 2015, Sentencia T-306 de 2016) ha efectuado la Corte constitucional al Gobierno nacional frente a la situación que tienen que enfrentar las personas que padecen de infertilidad y no cuentan con recursos económicos, que sin lugar a dudas configura una flagrante vulneración al derecho a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia y las disposiciones de la jurisprudencia internacional derivada de los tratados que regulan la materia.
Marco Constitucional
Las prerrogativas que conceden los derechos sexuales y reproductivos son parte de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución de 1991. Los derechos sexuales y reproductivos en la Constitución de 1991 están implícitos en los derechos fundamentales a la vida digna (artículos 1° y 11), a la igualdad (artículos 13 y 43), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), a la información (artículo 20), a la salud (artículo 49 y a la educación (artículo 67), entre otros.
¿ Desarrollo Jurisprudencial
La línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional progresivamente reconoce la infertilidad como una enfermedad que puede trastocar el núcleo primigenio de derechos fundamentales.
Inicialmente, esta Corporación señaló que la acción de tutela no procedía en tales casos, principalmente debida a que este tipo de tratamientos estaban expresamente excluidos del POS. Además (i) su costo excesivo representaba una disminución en el cubrimiento de servicios de salud prioritarios; (ii) el derecho a la procreación no puede extenderse hasta el punto de constreñir a la administración a garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo condicionamiento biológico per se no le permite su goce E y (iii) en virtud de la libertad de configuración legislativa, era posible la exclusión del POS de los tratamientos de fertilidad, es decir, se trataba de un ejercicio legítimo del desarrollo de dicha facultad[23].
No obstante, como parte de esta línea, la Corte matizó algunos casos en los que se hacía procedente la garantía de los derechos a la salud en amparo a los tratamientos de fertilidad, a saber: (a) cuando el tratamiento de fertilidad ya ha sido iniciado por parte de la EPS y esta lo interrumpe de manera inesperada, es decir, que no hay una razón científica que sustente dicho proceder; (b) cuando lo solicitado por el accionante es la práctica de exámenes con el fin de diagnosticar cuál es la causa de la infertilidad; y por último, (c) cuando la infertilidad es la consecuencia de otra enfermedad[24]. La Corte estimó en dichos casos, que en virtud de los principios de confianza legítima y de la continuidad en la prestación del servicio de salud, no era permitido a las EPS suspender los tratamientos de fertilidad ya iniciados, a pesar de que no tuvieran la obligación de suministrarlos[25]. Igualmente protegió en su momento el derecho al diagnóstico y a la falta de certeza sobre la enfermedad, ordenando la práctica de exámenes, con el fin de que la persona tuviera pleno conocimiento sobre su estado de salud, aclarando siempre que ello no suponía la realización del tratamiento de fertilidad[26].
Posteriormente, mediante la sentencia Sentencias T-528 de 2014, apoyada en distintos pronunciamientos de organismos internacionales, ha señalado actualmente, que el ejercicio de los derechos reproductivos supone el reconocimiento, el respeto y la garantía de la facultad que tienen las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia, así como la libertad de decidir responsablemente el número de hijos. Por ende, la injerencia injustificada sobre este tipo de decisiones, trae consigo la limitación en el ejercicio de otros derechos fundamentales como la libertad y la autodeterminación, el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar y el derecho a conformar una familia. (Subrayado fuera del texto).
Hizo referencia la sentencia a la relación entre el derecho a la reproducción humana y el derecho fundamental a la salud en su faceta reproductiva. Sobre este asunto, explicó que el derecho a la reproducción humana ¿se deriva de los derechos a la libertad y a la autodeterminación, al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad personal y familia y a la libertad para fundar una familia¿, y según el Comité de Derechos Humanos ¿la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia¿.
De igual forma, señaló que ¿existe un vínculo estrecho entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y la integridad física y sicológica, este último conectado, a su vez, con el derecho a la salud, debido a que `[s]iendo la preservación de las condiciones físicas, sicológicas y espirituales de la persona objeto de protección del derecho fundamental a la integridad personal existe una estrecha relación entre este derecho y el derecho a la salud, [pues este último] protege igualmente la preservación de la integridad de la persona humana, no solo frente a agresiones humanas sino también frente a todo tipo de agentes naturales o sociales¿¿.
Concordante con lo anterior, la Corte recordó que el derecho fundamental a la salud protege varios ámbitos de la vida humana, identificando distintas categorías como la salud física, la salud sicológica, la salud mental, la salud emocional y la salud social. Dentro de tales categorías se encuentra la salud sexual y reproductiva, entendida esta última como ¿[¿] un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos (¿) [E]ntraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia¿.
De igual forma, se remitió a lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a que la¿salud reproductiva implica además los derechos del hombre y de la mujer a ser informados y a tener libre elección y acceso a métodos para regular la fecundidad, que sean...
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