Inhabilidades de la contratación estatal, efectos y neopunitivismo en el Estatuto Anticorrupción
| Autor | Antonio Alejandro Barreto Moreno |
| Cargo del Autor | Profesor de planta de la Universidad de la Sabana |
| Páginas | 63-99 |
Capítulo III
InhabIlIdades de la contratacIón estatal,
efectos y neopunItIvIsmo en el estatuto
antIcorrupcIón
Antonio AlejAndro BArreto Moreno*
1. introducción
A partir del Estatuto Anticorrupción1 el régimen de inhabilidades
e incompatibilidades de la contratación administrativa se cataloga
como un mecanismo para “prevenir y combatir la corrupción”. Esta
fue una de las soluciones dadas por el gobierno y el Congreso a graves
y diversos hechos de corrupción presentados en los ámbitos local y
nacional durante los últimos tiempos, que venían siendo denunciados
por la prensa, entre ellos el denominado “carrusel de la contratación”.
El día 5 de marzo del 2011, cuatro meses antes de la promulgación del
Estatuto Anticorrupción, la revista Semana tituló “Se están robando el
país” y lo desarrolló describiendo las prácticas irregulares que someten
a la contratación pública; señaló la publicación: “Hoy es casi imposible
ganar un contrato con el Estado en forma honesta. Los carruseles de
1 Ley 1474 de julio 12 de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer
los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la
efectividad del control de la gestión pública”.
* Profesor de planta de la Universidad de la Sabana, abogado de la Universidad Co-
legio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, especialista en Derecho de Daños de la
Universidad de Salamanca, magíster en Derecho de la Universidad de los Andes y doctor
en Derecho de esta misma institución. Pasante doctoral de la Universidad de Nantes.
Miembro del grupo de investigación Justicia, Ámbito Público y Derechos Humanos de
la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana. Este escrito corresponde a un
producto académico del proyecto de investigación “La gestión de los servicios públicos
domiciliarios”. Correo electrónico: antonio.barreto@unisabana.edu.co. Agradezco la
lectura y los comentarios recibidos de las profesoras HelenA AlviAr GArcíA y linA Fer-
nAndA BucHely.
Nuevas teNdeNcias del de recho admiNistrativo64
contratistas se tomaron a Colombia”2. La amplia reacción mediática
y la presión social exigieron respuesta estatal, y obtuvieron la promul-
gación de una normativa que buscara remedio a la “podredumbre”.
La tendencia normativa que se analizará en este artículo corresponde
a casos puntuales que encontraron respuesta legal endureciendo san-
ciones, penas y restricciones, siguiendo una línea dura legislativa que
busca nutrir de éstas el ordenamiento legal, incluido el derecho adminis-
trativo; basta con enunciar el fortalecimiento del régimen disciplinario
y el control scal3, este último con nes de restauración del patrimonio
estatal, pero con rasgos sancionatorios que no pueden desconocerse;
se modicó además, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades
de la contratación pública; la ley introdujo algunas hipótesis frente a
nanciadores de campañas políticas, a supervisores e interventores,
a empleados públicos por la llamada “puerta giratoria”, a contratistas
por incumplimientos reiterados, con reglas y nes que no se ajustan
a las tradicionales.
Se dirá que hoy en día existe un régimen de inhabilidades clásico en-
marcado en los parámetros de la Ley de Contratación Pública y uno
reciente que se aparta de los postulados clásicos y apunta a convertir
la institución en otro mecanismo punitivo.
Tradicionalmente se reconoció cierta vinculación de las causales que
generaban inhabilidades o incompatibilidades contractuales con los
principios de transparencia y moralidad de la contratación pública; es
claro que el objetivo de este régimen nunca fue combatir la corrupción ni
sancionar las conductas de los oferentes o servidores públicos, como lo
señala la reciente legislación4, sino proteger un interés superior como
el interés general y el servicio público.
2 “¿Qué está pasando ahora? ¿Qué lo hace distinto a lo que ocurría antes? Tal vez
la gran diferencia es que mientras antes en Colombia se hablaba de personas o funcio-
narios corruptos, hoy la corrupción dejó de ser un asunto de individuos y parece estar
convirtiéndose en una institución endémica y de cubrimiento nacional. En Colombia
descubrieron la fórmula para saquear de manera sistemática al Estado, y lo más preo-
cupante es que este no parece haber encontrado la fórmula para contener el desangre”:
http://www.semana.com/nacion/articulo/se-estan-robando-pais/236420-3.
3 Artículos 41 a 60 y 110 a 120 de la Ley 1474 de 2011.
4 “Las inhabilidades e incompatibilidades [...] constituyen prohibiciones que res-
tringen la capacidad y la libertad de un contratista para acceder a la contratación, pero
no consagran una modalidad adicional de sanción penal a las previstas en el Código de
la materia [...]. Es más, cuando en un contratista concurre una causal de inhabilidad o
incompatibilidad, simplemente se le priva o se le prohíbe el acceso a la contratación,
65InhabIlIdades de l a contratacIón estatal
La doctrina de forma pacíca aceptaba que las inhabilidades son
limitaciones precisas a la capacidad de los contratistas5, o mecanismos
para garantizar la objetividad e imparcialidad en los trámites precon-
la estructura clásica de la Ley de Contratación Pública, incluye algunos
nuevos casos de inhabilidades con efectos diferentes a los consagrados
en el régimen tradicional, que le otorgan tintes más sancionatorios que
de trámite administrativo8.
El afán por introducir elementos tradicionalmente asociados con el
derecho penal en las distintas ramas del derecho, o “neopunitivismo”9,
se ofrece como explicación a reformas como el Estatuto Anticorrup-
ción. La manera más sencilla de atacar la corrupción desde la pers-
pectiva gubernamental, y de paso responder al “populismo penal”,
es decir, a la presión ciudadana, mediática y en general de la opinión
pública para que se tomen medidas rápidas y severas contra conductas
pero no se le juzga penalmente por un hecho ilícito, ni mucho menos se lo sanciona”:
Corte Constitucional, sentencia C-489, septiembre 26 de 1996, M. P.: Antonio Barrera
Carbonell.
5 josé luis BenAvides, El contrato estatal. Entre el derecho público y el derecho
privado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pág. 278. “B. Restricciones
a la capacidad de los contratistas”.
6 “Las normas jurídicas referentes a las inhabilidades y a las incompatibilidades con-
sagran impedimentos y prohibiciones de variada índole, en virtud de las cuales a los su-
jetos mencionados en tales normas se les limita la capacidad legal para ser proponentes
o contratistas del Estado. Este tipo de normas tienen por objeto preservar valores supe-
riores tales como la moralidad administrativa y la igualdad”: sentencia del Consejo de
Estado, Sección Tercera, Subsección A. C., febrero 10 de 2011. M. P.: Hernán Andrade
Rincón, expediente: 16306, actor: Distrimundo.
7 El Estatuto Anticorrupción no es la primera norma que pretende vincular las inha-
bilidades a consecuencias punitivas por actos delictivos. Véase, por ejemplo, el artículo 4º
del Acto Legislativo 1 de 2009 y la Ley 1150 de 2007. En la misma línea, recientemente
los artículos 2º y 4º del Acto Legislativo 2 de 2015 agregan más inhabilidades a esta lista.
8 “Como es evidente, las causales de inhabilidad o incompatibilidad «constituyen
una restricción a la personalidad jurídica en el ámbito contractual, pues debido a tales
disposiciones personas consideradas legalmente capaces no pueden contratar con el
Estado», so pena de viciar el contrato de nulidad absoluta, pero aquellas no pueden
considerarse una pena, en estricto sentido, según la Corte Constitucional”: BenAvides,
ob. cit., pág. 280.
9 Véase dAniel r. PAstor, “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como
causa del desprestigio actual de los derechos humanos”, en http://www.informereservado.
net/descargas/La_deriva_neopunitivista_de_organismos.pdf.
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