Instituciones políticas y función judicial en Derecho Constitucional comparado
| Autor | David Landau |
| Cargo | Candidato a Doctor del Departamento de Gobierno de la Universidad de Harvard |
| Páginas | 13-83 |
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David Landau*
INSTITUCIONES POLÍTICAS Y
FUNCIÓN JUDICIAL EN DERECHO
CONSTITUCIONAL COMPARADO
A
nales de la década de 1990 Colombia afrontó una crisis hi-
potecaria que amenazó a centenares de miles de propietarios
de vivienda de clase media1. El presidente y el Congreso ignoraron
el problema; el presidente estaba ocupado atendiendo los llamados
internacionales de austeridad scal y el legislativo era demasiado
disfuncional para actuar. La Corte Constitucional colombiana (“la
Corte colombiana” o “la Corte”) empezó a recibir una oleada de
demandas de constitucionalidad de los propietarios de vivienda y
decidió actuar. Realizó sesiones de estilo legislativo a las que invitó
grupos de propietarios, banqueros, economistas y agencias estatales,
y recibió innumerables informes de esos actores. Aunque su enfoque
era interactivo y el proyecto nal de la ley de vivienda fue redactado
en gran parte por el presidente, la Corte tuvo un papel preponde-
rante en la redacción de los detalles. Respaldada por la información
bastante precisa que recibió durante su investigación, consideró que
tenía información suciente para cumplir un papel en materia de re-
dacción de la política. La labor de la Corte, aunque imperfecta, tuvo
éxito porque era muy popular y porque mantuvo en su vivienda a la
mayoría de los propietarios.
*
Candidato a Doctor del Departamento de Gobierno de la Universidad de
Harvard, profesor asistente de Florida State University [dlandau@law.fsu.edu].
Agradezco a Christine Desan, David Fontana, Tara Grove, Daryl Levinson, Da-
niel Meltzer, Frank Michelman, Miguel Schor, David Schleicher, Cindy Skach,
Matthew Stephenson, Mark Tushnet, Adrian Vermeule, participantes en el Com-
parative Law Work in Progress Workshop de la Universidad de Michigan, y a los
participantes en la Northeast Law & Society Conference, por sus comentarios y
conversaciones sobre este artículo. Artículo publicado en Harvard International
Law Journal 51, 2, 2010, pp. 319-377. Traducción de Alberto Supelano. Fecha
de recepción: 24 de enero de 2011, fecha de modificación: 3 de mayo de 2011,
fecha de aceptación: 6 de mayo de 2011.
1 Ver sección III.C.1.
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¿Cómo evaluar las acciones de la Corte colombiana para enfrentar
la crisis de vivienda? Según la teoría constitucional estadounidense y
las prescripciones emergentes sobre el cumplimiento de los derechos
económicos, sociales y culturales (DESC) en derecho constitucional
comparado, sus acciones parecen muy problemáticas. La teoría cons-
titucional estadounidense exige cierto respeto por la esfera de com-
petencia del legislativo; ciertos campos de política deben estar fuera
de los límites de las cortes y se deben seguir ciertas reglas incluso en
esos campos2. Un problema de vivienda de la clase media no es un
caso obvio de intervención judicial, pues la clase media generalmente
tiene recursos políticos para hacer valer sus derechos. Y aun si hubiera
razones para intervenir, la forma en que intervino la Corte –realizando
sesiones de estilo legislativo y redactando la política de vivienda en
detalle– parece ir más allá de los límites básicos del comportamiento
de una corte. De manera similar, la vertiente emergente de trabajos
sobre DESC arroja dudas sobre la acción de la Corte3. Esta literatura
subraya que la ayuda debería ir a los grupos más necesitados y no a
estratos medios. Además, conforme a esta literatura, el cumplimiento
de los DESC debería lograrse con cierta deferencia: las cortes deben
señalar donde ha fallado el órgano legislativo en cumplimiento de
los principios constitucionales, pero deben asegurar que otras ramas
del gobierno asuman el liderazgo en el diseño de políticas. La Corte
colombiana ha sido más agresiva de lo que implicaría el modelo
estándar de DESC.
No obstante, argumento que sus acciones se deben juzgar en el
contexto institucional. Desde esta óptica, son mucho más justicables
de lo que aducen la teoría constitucional estadounidense o la litera-
tura comparada sobre DESC. Las teorías constitucionales elaboradas
para analizar la labor de la Corte Suprema de Estados Unidos no
son adecuadas para su exportación directa al contexto comparativo,
al menos al mundo en desarrollo. Dicho brevemente, debido a que
la teoría constitucional estadounidense se basa en un conjunto de
supuestos sobre las instituciones políticas que no se cumplen en
muchas democracias del mundo en desarrollo. A nivel más básico,
los constitucionalistas estadounidenses y los teóricos de los DESC
comparados suponen que existe una esfera de política que se debe
reservar al legislativo y someter al proceso democrático, al menos en
ausencia de una justicación especial. Los teóricos no concuerdan en
la amplitud de esta esfera ni en el tipo de justicaciones que permi-
2 Ver sección I.A.
3 Ver sección I.B.
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ten la intervención judicial, pero concuerdan en que hay un espacio
exclusivo que se debe dejar al cuerpo legislativo.
Este supuesto básico es válido en algunos contextos pero es proble-
mático en otros, en particular en democracias del mundo en desarrollo.
En primer lugar, muchos teóricos suponen que otras instituciones
políticas se preocupan por la Constitución cuando diseñan sus po-
líticas; esto requiere una “cultura constitucional”, al menos entre las
élites. Aunque damos por supuesta dicha cultura en Estados Unidos,
es rara en el resto del mundo. En segundo lugar y más importante, las
instituciones políticas deben funcionar bien en un sentido básico: han
de tener la capacidad y la legitimidad democrática para representar al
“pueblo” de la manera que esperamos normalmente en una democracia.
Pero en muchos países en desarrollo el cuerpo legislativo carece de la
capacidad y la legitimidad democrática mínimas, debido ante todo
a problemas del sistema de partidos. Cualquier intento de construir
una teoría del rol judicial en esos países debería comenzar por tanto
con una evaluación comparativa de sus instituciones políticas, y no
con teorías tomadas en préstamo de Estados Unidos. Este artículo
adhiere entonces a una corriente académica reciente sobre derecho
público que toma en cuenta la importancia de las instituciones po-
líticas, especialmente de los sistemas de partidos, para el derecho
constitucional4.
El núcleo de este artículo es un estudio de caso de la Corte Cons-
titucional colombiana desde su creación en 1991. Colombia es un
ejemplo clásico de un país en desarrollo que es democrático (de hecho,
ha sido democrático durante largo tiempo)5, pero que sufre de un mal
funcionamiento de las instituciones políticas. En particular, el siste-
ma de partidos es muy débil: el sistema es fragmentado, los partidos
tienden a ser de corta vida o a tener facciones internas y tienen débiles
raíces en la sociedad. En consecuencia, el cuerpo legislativo nunca ha
podido cumplir un papel constructivo en el diseño de políticas y los
presidentes han dominado en el proceso de diseño de políticas.
Como mostraré más adelante, la Corte Constitucional colombiana
considera que estas condiciones políticas dan licencia para convertirse
quizá en la más activista del mundo. Más importante aquí, ha actuado
como sustituto del legislativo en varias ocasiones, inyectando política
4 Kramer (2000), por ejemplo, argumenta que la estructura descentralizada de
partidos en Estados Unidos protege al f ederalismo estadounidense, de modo que
las cortes no necesitan proteger este valor por medio de la doctrina. Levinson y
Pildes (2006) sostienen que los estudios y la doctrina judicial sobre división de
poderes en Estados Unidos deberían reconocer que las fuerz as principales en la
política estadounidense son los partidos y no las ramas de gobierno.
5 Ver Bushnell (1993, 201-248).
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