Instituciones Pre-concursales. Responsabilidad de Administradores Sociales y Concurso. ¿Dónde Está y Hacia Dónde se Dirige el Derecho Español?
| Autor | Javier Arias Varona |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad Rey Juan arlos. España |
| Páginas | 203-235 |
REVIST@ e – Mercatoria Volumen 10, Número 2 (julio – diciembre 2011)
(Rev. e-mercatoria)
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Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Comercial
Instituciones Preconcursales. Responsabilidad De Administradores Sociales Y Concurso.
¿Dónde Está Y Hacia Dónde Se Dirige El Derecho Español?
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JAVIER ARIAS VARONA
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RESUMEN
El presente trabajo trata de ofrecer un primer análisis de la situación del Derecho español en
materia de instituciones preconcursales (acuerdos de refinanciación) y de responsabilidad
concursal de administradores. Para ello se estudian ambas instituciones desde un punto de vista
general, el régimen actualmente en vigor y la posible evolución futura a la luz de la reforma de la
Ley Concursal actualmente en marcha.
Palabras clave: acuerdos de refinanciación, responsabilidad concursal de administradores,
reforma de la Ley Concursal española
ABSTRACT
This paper analyzes the situation of Spanish Law regarding pre-insolvency arrangements and
workouts (refinancing agreements) and insolvency liability of directors. Both issues will be studied
in general terms, the present situation and possible evolution considering the amendment to the
Spanish Insolvency Law now being discussed
Key Words: refinancing agreements, directors’ liability in case of insolvency
Este artículo fue presentado a la revista el día 7 de Septiembre de 2011 y fue aceptado para su
publicación por el Comité Editorial el día 24 de noviembre de 2011, previa revisión del concepto emitido por
el árbitro evaluador.
1
El presente trabajo tiene su origen en la conferencia impartida en el 5º Congreso Colombiano de Derecho
Concursal, organizado por el Capítulo Colombiano del Instituo Iberoamericano de Derecho Concursal, y
celebrado los días 25 a 27 de Agosto de 2011 en Cartagena de Indias, Colombia. Su realización se ha
hecho en el marco del Proyecto de Investigación DER2009/11269 del Ministerio español de Ciencia e
Innovación (“Balance de la Ley Concursal. Líneas de reforma”).
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Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad Rey Juan
Carlos.España.franciscojavier.arias@urjc.es
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Sumario
1. PRELIMINAR. ............................................................................................................... 205
2. INSTITUCIONES PRECONCURSALES. ...................................................................... 208
2.1 INTRODUCCIÓN. ................................................................................................ 208
2.2 SITUACIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL. ............................................................... 211
2.2.1 Planteamiento. ................................................................................... 211
2.2.2 Protección de la negociación. ............................................................. 214
2.2.3 Protección de la ejecución. ................................................................. 216
2.2.4 Protección en caso de concurso. ........................................................ 218
3. CONCURSO Y RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES SOCIALES. ............. 221
3.1 INTRODUCCIÓN. ................................................................................................ 221
3.2 LOS DISTINTOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD Y SU NECESARIA COORDINACIÓN. 222
3.3 LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES EN EL
DERECHO ESPAÑOL VIGENTE Y PROYECTADO. ..................................................... 225
3.3.1 Líneas maestras. ................................................................................ 225
3.3.2 Algunas cuestiones particulares. ........................................................ 227
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1. PRELIMINAR
El presente trabajo trata de ofrecer una aproximación a dos temas diferentes en los que pueden
observarse alteraciones a las reglas tradicionales del derecho privado, por razón del concurso, y
que, al margen de que puedan suscitar dificultades interpretativas en un ámbito estrictamente
nacional, tienen un alcance general que les dota de interés más allá de ese ámbito y, en especial,
fuera del derecho español. Se trata, por un lado, de las instituciones preconcursales y, por el otro,
de la responsabilidad de los administradores sociales en caso de concurso. En los dos supuestos
nos encontramos ante situaciones en las que las reglas de derecho privado, como
tradicionalmente las concebimos, pueden sufrir alteraciones importantes al conectarse con una
situación de insuficiencia patrimonial, eventualmente desencadenante de un procedimiento
concursal. En el caso de las instituciones preconcursales, las alteraciones se refieren, sobre todo,
a los posibles cambios en los instrumentos de tutela individual del derecho de crédito. Para el
problema de la responsabilidad de los administradores, la clave puede encontrarse en las
adaptaciones de las tradicionales reglas de responsabilidad por daño en caso de concurso y en la
necesidad de acomodar el régimen clásico societario a la especial situación que representan este
tipo de procedimientos.
Por otra parte, se trata de temas que superan una dimensión puramente local. No puedo obviar
que desde esta última perspectiva, se trata de dos de los problemas en los que más énfasis se ha
puesto en la doctrina concursalista española en los últimos tiempos por razones diferentes. En el
caso de las instituciones preconcursales, por la incrementada discusión sobre la necesidad de que
el ordenamiento español se dotara de mecanismos eficaces en ese plano, potenciada por la
dimensión y las características propias de la crisis económica en nuestro país y el perfil del sector
más afectado por ella. La preocupación con respecto a la responsabilidad concursal de los
administradores tiene un origen diferente. En realidad, deriva de la previsión legal de instrumentos
concursales específicos, no suficientemente bien precisados por el legislador en cuanto a su
configuración técnica y el modo en que deberían ajustarse con los sistemas tradicionales de
responsabilidad en el plano societario. La discusión sobre estos dos aspectos específicos del
concurso de acreedores se ha acentuado, como es natural, con el proceso de reforma en marcha,
en el que cristaliza, en mayor o menor medida, el rico debate habido al respecto.
Sin perjuicio de lo que acabo de indicar y como ya he dicho, el interés de estos temas no es
solamente local, pues en ellos se concretan planteamientos de fondo que pueden extrapolarse a
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