La insubsistencia administrativa discrecional en Colombia: una mirada desde el principio de proporcionalidad
| Autor | Hernán Darío Vergara Mesa |
| Páginas | 1-30 |
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artículo de investigación
La insubsistencia administrativa discrecional en Colombia: una mirada desde el principio de proporcionalidad*
Dismissal of the discretionary administrative in Colombia: a view from the principle of proportionality
DOI: http://dx.doi.org/10.14482/dere.44.7167
Hernán Darío Vergara Mesa**
Universidad de Antioquia (Colombia)
* Artículo resultado de la investigación "Función pública y Derecho del trabajo en Colombia, Período 2006-2011", aprobada por el Sistema Universitario de Investigación de la Universidad de Antioquia mediante Acta CODI n° 655 de 30 de abril de 2013 y culminada en marzo de 2014.
**Abogado y magíster de la Universidad de Antioquia, candidato a Doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Profesor asociado de la Universidad de Antioquia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Docente de derecho administrativo y del módulo de función pública en las especializaciones de las universidades Pontificia Bolivariana, Eafit, Medellín y de Antioquia. Miembro del grupo de investigación Derecho y Sociedad de la Universidad de Antioquia.
REVISTA DE DERECHO
N.º 44, Barranquilla, 2015 ISSN: 0121-8697 (impreso) ISSN: 2145-9355 (on line)
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Resumen
En este artículo se hace aplicación de la metodología que propone el principio de proporcionalidad en los eventos de ejercicio de facultades discrecionales por parte de la Administración pública en los cuales se afecta el derecho a la estabilidad laboral de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción. El análisis es concluyente respecto a la necesidad de relativizar el paradigma del interés general, así como también la presunción de legalidad de los actos de administrativos, pues su reconocimiento casi absoluto por la jurisprudencia se ha constituido en el principal obstáculo para que los jueces apliquen en la función pública las garantías mínimas del trabajo que consagra la Carta Política vigente.
Palabras clave: insubsistencia discrecional, empleado público, motivación, acto administrativo, principio de proporcionalidad, estabilidad laboral.
Abstract
This article reports the methodology application that deals with the principle of proportionality in the events of discretional faculties from the public administration in which the rights of labor stability of freely appointed and removable public officials are violated. The analysis concludes that it is important not only to lessen the paradigm of general interest, but also the presumption of legality in the administrative acts due to the fact the recognition from part of the jurisprudence has become the main obstacle for the judges to apply the labor guaranties that are expressed in the present Policy Charter.
Keywords: discretional dismissal, public official, motivation, administrative act, principle of proportionality, labor stabilit.
Fecha de recepción: 26 de marzo de 2014 Fecha de aceptación: 8 de agosto de 2014
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LA INSUBSISTENCIA ADMINISTRATIVA DISCRECIONAL EN COLOMBIA: UNA MIRADA DESDE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
INTRODUCCIÓN
La adaptación de las instituciones del derecho administrativo colombiano a los dictados de la Carta de 1991 ha sido tardía, y en algunos ámbitos completamente exótica, como ha ocurrido en la función pública, al menos desde la perspectiva de la relación de trabajo que allí se configura entre el Estado y sus servidores. La lectura con la que se ha aprehendido, interpretado y aplicado la mayoría de las instituciones que corresponden a este campo no ha dejado de ser, aun en nuestros días, eminentemente administrativa y completamente alejada del derecho laboral, disciplina jurídica integrada en las fuentes del derecho que regulan este campo.
Este trabajo fue motivado por la necesidad de contribuir en la resolución de tal problemática, ante todo mediante la resignificación del peso que debe tener el derecho laboral dentro de la función pública colombiana, que aún padece el paternalismo del derecho administrativo y, con él, el abandono de lo que pareciera ser una prioridad de la Carta Política colombiana inspirada en un modelo de Estado constitucional de derecho, esto es, la protección del trabajo humano. Con ese propósito, este estudio intenta hacer uso de una de las herramientas que la teoría sobre del Estado constitucional ha desarrollado con mayor empeño para lograr la efectividad de ese modelo: el principio de proporcionalidad; siguiendo para dicho objetivo el riguroso estudio del profesor Daniel Sarmiento Ramírez-Escudero (2007), el cual se refiere al derecho administrativo y, por tanto, cercano a las necesidades y exigencias que son propias de la disciplina administrativa, sin descuidar las referencias directas a Alexy (2008), actualmente el más importante teórico sobre el tema.
Par tal fin se confrontó un evento típico de discrecionalidad administrativa dentro de la función pública colombiana, específicamente, la declaratoria de insubsistencia de nombramientos ordinarios, con las pautas que ofrece el principio de proporcionalidad, incorporando a la discusión la dogmática relativa a las fuentes del derecho –administrativas y laborales– que allí resultan implicadas, fundamentalmente desde la perspectiva jurisprudencial.
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METODOLOGÍA
La investigación desarrollada fue cualitativa y de tipo analítico-descriptivo, planteada a partir del problema de la prevalencia de las fuentes del derecho administrativo sobre las del derecho laboral en las causas presentadas por los empleados públicos en materia de estabilidad laboral. Para ello se formuló la siguiente hipótesis: en materia de estabilidad laboral, la jurisdicción contencioso administrativa no opera las instituciones del derecho del trabajo y, por ende, en las causas respectivas aplica exclusivamente las fuentes de derecho administrativo.
Para dar respuesta a esta hipótesis se realizó una pesquisa sobre decisiones del Consejo de Estado colombiano en el período comprendido entre 2006 a 2011, en las cuales se evaluó el grado de utilización y aplicación de las fuentes del derecho del trabajo en la resolución de las causas laborales propuestas por los empleados públicos, específicamente en materias relativas a los regímenes de estabilidad, salarial y prestacional. Se decidió hacerlo desde tal instancia por su carácter de órgano judicial, con la más alta jerarquía en materia contencioso administrativa y con la misión específica de unificar la jurisprudencia en esa clase de asuntos.
Para el estudio de las sentencias se diseñaron fichas de recolección de la información, parametrizadas de acuerdo con las categorías de análisis establecidas en la investigación, esto es, la invocación, la mención y la aplicación efectiva de las instituciones del derecho laboral por parte de este juez al fallar las causas puestas a su consideración. Se elaboraron igualmente cuadros comparativos para facilitar el análisis de la información recolectada.
RESULTADOS
Análisis de los elementos del acto administrativo de insubsistencia que son susceptibles de examen por el principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad se articula siempre alrededor de una medida y un objetivo, y encuentra su mayor dimensión en el campo de las actuaciones públicas de carácter discrecional que terminan siendo
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lesivas de derechos e intereses de los particulares. Por esta razón, el foco de atención será la tradicional causal de retiro denominada declaratoria de insubsistencia del nombramiento ordinario, esto es, la que recae en empleos de libre nombramiento y remoción. Esta causal tiene dos particularidades que la hacen muy interesante a la luz del mencionado principio: es discrecional y está exonerada de motivación (Congreso de Colombia, 2004).
Cuando se habla de una relación de medios y fines en un acto administrativo, normalmente se ponen en juego dos o más elementos estructurales del mismo, los denominados elementos objetivos y finalistas. Al hacer referencia al elemento objetivo se está hablando propiamente del contenido del acto administrativo, es decir, lo que este dispone, declara, decide u ordena (Gordillo, 2011, pp. VIII-6), y que será el punto específico de control por parte del principio de proporcionalidad; para el caso concreto que se va a analizar, este elemento se expresa en la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento. Por su parte, el elemento finalista hace referencia a los objetivos que persigue la Administración pública con su decisión, las cuales pueden hallarse expresamente en las normas legales que otorgan la competencia a la autoridad pública o pueden ser subsidiariamente referidas al interés general (De Laubadere, 1984, pp. 104-105), que es un componente teleológico común en la Carta Política colombiana (1991).
El acto administrativo de insubsistencia, por las particularidades anotadas, encontrará usualmente su derrotero teleológico en el subsidiario del interés general, pero respaldado además en dos presunciones: la presunción de legalidad, en cuanto lleva a suponer que todos sus elementos estructurales (subjetivos, objetivos, causales, formales y finalísticos) cumplen las condiciones legales, y la presunción de que ha sido dictado con la finalidad de satisfacer el interés general o la buena prestación del servicio. Corolario de lo anterior es que el empleado público que alegue la ilicitud del acto, y específicamente de su objeto y de su finalidad, tiene...
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