De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal. Una primera aproximación
| Autor | Marco Antonio Fonseca Ramos |
| Cargo | Profesor de Introducción al Derecho y Metodología de la Investigación Jurídica en la División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte. |
| Páginas | 21-39 |
Page 21
El objeto de este artículo consiste en exponer algunos planteamientos iniciales alrededor del tema de la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal,a lo sumo, algunas hipótesis de trabajo a partir de una preliminar comparación del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 con la Constitución Política, que implica el análisi: de significado de la frase «se consideran particulares que cumplen funcines públicas» utilizada en la citada disposición legal. Es un ejercicio de confrontación de una norma legal con normas constitucionales que se ubica en el campo más amplio de la diferencia entre la responsabilidad de los particulares y de las autoridades; de la responsabilidad de los particulares q le ejercen funciones públicas, y de la tipicidad, el principio de estricta j galidad penal, y en general de las garantias y los derechos fundamentales de los ciudadanos en materia penal. Es un plantea-Page 22miento enborrador y, por así decirlo, inicial1, dada la magnitud y la trascendencia de los temas que incorpora, y las falencias intelectuales que reconoce el autor en los campos del derecho administrativo y del derecho penal. Es simplemente un ejercicio didáctico.
El artículo 56 de la Ley 80 de 1993, que trata sobre la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación pública, determina que «Para efectos penales, el contratista,el interventor,el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concern tente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanta, estarán sujetos a la responsabilidad que en esta materia señala la ley para los servidores públicos».
Respecto de esta disposición, Juan Pablo Cárdenas Mejía comenta lo siguiente:
El artículo 56 del proyecto establece que para efectos penales, el contratista, se considera un particular que cumple funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estará sujeto a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.
Esta regla implica entonces que la ley asimila los contratistas a los servidores públicos para efectos de la aplicación de tipos penales.
En este punto surge la duda de a qué tipos penales se refiere el proyecto.
Existen dos interpretaciones posibles. La primera de ellas consiste en sostener que sólo se aplican los tipos previstos en materia contractual. La segunda lleva a concluir que deben aplicarse todos los tipos penales aplicables al servidor público en la medida en que ellos puedan presentarse en la actividad contractual.
A favor de la primera tesis podría señalarse que el artículo del proyecta señala que los particulares están sujetos a la responsabilidad que 'en esta materia' establece la ley para los servidores públicos. Como quiera que dicha materiales el régimen contractual deben aplicarse solamente lasPage 23 normas penales previstas para este efecto. Esta interpretación concordaría con el proyecto del Gobierno que se refería específicamente a los tipos penales previstos por el Código en materia contractual. De esta manera, el propós ito de la ley consis tiría en que el particular respondiera en caso de celebración de contratos con violación al régimen de incompa-tibilidadese inhabilidades o sin cumplir los requisitos esenciales. A este respecto conviene recordar que la exposición de motivos del proyecto señalaba:
Respecto de los particulares contratistas, así como de los asesores, consultores einterventores que participen en los procesos contractuales, el proyecto señala que deberán responder civil y penalmente, por las conductas dolosas y culposas en que incurran en su actuar contractual, tales como participar en un proceso de selección a pesar de tener conocimiento de la inexistencia de autorizaciones para su ejecución, cuando suscriban el contrato no obstante conocer las circunstancias de inhabilidad e incompatibilidad en que se hallen incursos, cuando no adopten las medidas o decisiones necesarias para iniciar el contrato en la época prevista o pactada, por obstaculizar las labores o actividades de vigilancia del contrato, así como cuando entreguen bienes o presten servicios de calidad o especificaciones diferentes, o cuandoformulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato,entre otros casos (Art. 26)
2.
En realidad si para efectos de someter al particular al régimen penal del servidor público la norma parte de la base de que se considera que el mismo cumple funciones públicas, es porque dicha responsabilidad sólo debe aplicarse cuando el servidor actúa por cuenta de la administración.
A lo anterior se agrega que si los tipos penales en los cuales el sujeto activo es el servidor pública están dirigidos a proteger el desarrollo de un cargo o una función pública y por ello la actuación de la administración, no puede concluirse que la actuación que realiza el contratista desde un punto de vista puramente privado puede dar lugar a que se configuren tales hechos punibles.
Finalmente dicha norma debe interpretarse en concordancia con el Código Penal, el cual considera servidor público a cualquier persona que ejerza función pública (artículo 63). De esta manera, el estatuto de contratación aclara que entre las personas que cumplen funciones públicas están los contra tista del Estado.
Page 24
De esta manera, cuando la ley establece la regla de que el contratista se asimila al servidor público para efectos penales, debe entenderse que ella opera en cuanto a las actuaciones que deba desarrollar por cuenta de la administración en desarrollo del contrato.
De esta manera, el contratista podría incurrir en peculado cuando se apropie de bienes del Estado o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes de particulares cuya administración o custodia se le hayan confiado por razón del contrato3
Y más adelante se pregunta:
Ahora bien, qué sucede con los tipos penales previstos por los artículos 144,145 y 146 del Código Penal?
En relación con elprimerartículo, si se aplicara la segunda interpretación a que se ha hecho referencia, habría que concluir que el contratista sólo incurre en dicha responsabilidad cuando él actúa por cuenta de la administración en otro proceso contractual y por ello permite que se tramite un contrato sin que se cumplan los requisitos esenciales o se interesa en dicho contrato con un fin distinto al que debe motivarsu actuación porcuenta déla administración.
Una conclusión distinta surge de la primera interpretación, de acuerdo con el cual el contratista incurrirá en el tipo penal previsto en el artículo 144 del Código Penal cuando contrata violando el régimen de incompatibilidades o inhabilidades. De la misma manera, el contratista incurrirá en el tipo penal previsto por el artículo 145 del Código Penal cuando tramita un contrato sin los requisitos esenciales4.
De manera resumida se advierte que la cuestión consiste en determinar si el hecho de ser contratista del Estado implica, por sí solo, el cumplimiento de funciones públicas. Incluso no sería requisito ser contratista sino simplemente aspirar a serlo para desempeñar funciones públicas en esa etapa precontractual, como que, según la misma exposición de motivos citada por Cárdenas,sebuscaba incluso penalizar a quienes formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contr a -tación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato, caso en que, de conformidad con lodispuestoenelartículo 26, numeral 6° de la Ley 80 de 1993, responderán los contratistas.
Siendo elemental afirmar, tal como lo señala Cárdenas, que la responsabilidad penal se deduce al contratista por cumplir funciones públicas, la presentación de la propuesta y la suscripción del contrato constituirían funciones públicas aunque el contratista no actúe en tales eventos a nombre o por cuenta de laPage 25 Administración sino a nombre y por cuenta propia, es decir, a su propio nombre como particular; circunstancia en que, por sustracción de materia, no podría pensarse en el cumplimiento o ejercicio de funciones públicas, si para ello se requiere, eviden temen te,actuar para la Administración y en desarrollo de las actividades de ésta, se hace necesario, entonces, responder esta pregunta: ¿es razonable so s tener que se p ueden cumplir y ejercer funciones públicas sin actuar por o para la Administración?
La búsqueda de la respuesta empieza por establecer el significado, contenido y alcance jurídico del concepto «funciones públicas», a lo que nos aplicaremos a continuación.
Para Diego León Céspedes, la función pública «es la actividad del Estado hacia el fin último para el cual ha sido creado », y agrega que «la función pública debe entenderteprimariamente, como el medio vinculante entre el poder y el fin del Estado». Concluye que «lafunción públicaesel conjunto deactividades jurídicas de los encargados del ejercicio del poder tendientes a la realización del objetivo final del...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba