Introducción
| Autor | Nelcy López Cuéllar |
| Páginas | 15-30 |
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Introducción
Kelsen y la Corte Constitucional
A inicios del siglo , el teórico del derecho austriaco-americano Hans Kel-
sen propuso una alternativa al modelo de control constitucional existente.
La propuesta de Kelsen giraba alrededor de la creación de una corte especial
que sería guardiana de la Constitución: la Corte Constitucional.1 De acuerdo
con Kelsen, el rol de esta corte sería el de un legislador negativo.2 La Corte
analizaría si las diferentes normas habían sido hechas por la autoridad com-
petente y siguiendo el procedimiento establecido en la Constitución.3 Si es-
tos requisitos constitucionales no se habían respetado, la ley sería declarada
inconstitucional por la nueva corte.
En el modelo kelseniano, las decisiones tomadas por los jueces ordinarios
no serían revisadas por la Corte Constitucional. Estas decisiones estarían
sujetas únicamente a la revisión por parte de la Corte Suprema, cuyos jui-
1 Kelsen, Hans. “La garantie juridictionnelle de la Constitution: la justice constitutionnelle”. Revue
du Droit Public et de la Science Politique en France et à l’Étranger 44 (1928), 123, 125. En sentido semejante,
Kelsen, Hans. Qui doit être le gardien de la Constitution?, traducido por Sandrine Baume. Paris: Michel
Houdiard, 2006. Ver, también, Stone Sweet, Alec. Governing with judges: constitutional politics in Europe.
Oxford: Oxford University Press, 2000, 34.
2 Kelsen, Qui doit être, 187.
3 La constitución ideal de Kelsen no abarcaría una larga lista de derechos materiales. El legislativo
no estaría sustancialmente limitado por la corte. Ver Kelsen, Hans. Introduction to the problems of legal
theory: a translation of the rst edition of the Reine Rechtslehre or Pure eory of Law, traducido por Bonnie
Litschewski Paulson y Stanley L. Paulson. New York: Oxford University Press, 1992, 17, 18. En sentido
semejante, Kelsen, “La garantie”, 238-42; y Kelsen, Hans. Pure theory of law: translation from the second
(revised and enlarged) German edition, traducido por Max Knight. Berkeley, Los Angeles, London: Uni-
versity of California Press, 1967, 35, 36. Ver, también, Vinx, Lars. Hans Kelsen’s pure theory of law: legality
and legitimacy. New York: Oxford University Press, 2007, 23, 158-9.
Pluralismo jurídico estatal: entre conicto y diálogo
xvi
cios serían denitivos en asuntos de derecho ordinario.4 A lo sumo, la Corte
Constitucional tendría jurisdicción sobre excepciones de inconstitucionalidad
de las leyes, excepciones que surgieran en los casos conocidos por las otras
cortes.5 En el modelo kelseniano original, por lo tanto, las altas cortes con
competencias sobre asuntos diferentes coexistirían pacícamente, sin que se
diera sobreposición de competencia alguna. Ciertamente, este modelo crearía
una feliz cohabitación de jurisdicciones.
Con posterioridad a su creación, el modelo kelseniano dual ha sido im-
plementado en muchos países europeos, tales como Alemania, España, Italia y
Polonia. Además del rol que Kelsen imaginó para la Corte Constitucional, el
modelo kelseniano incluye hoy en día, en muchos de los países que lo adopta-
ron, la posibilidad de revisión de las decisiones de la Corte Suprema por parte
de la Corte o Tribunal Constitucional. Sin embargo, en varios de los países
en los que el modelo kelseniano ha sido implementado incluyendo la revisión
de decisiones judiciales, la coexistencia de altas cortes no ha sido pacíca.6
Kelsen en Colombia
El modelo kelseniano, junto con su más contemporánea interacción entre
altas cortes, ha viajado más allá de Europa. En 1991, como es bien sabido,
Colombia implementó en su estructura constitucional el sistema dual de
cortes, junto con varios derechos fundamentales.7 Como resultado de las
reformas del 91, cuatro cambios principales fueron incluidos en el derecho
4 Kelsen, Pure theory, 269 y 270.
5 Kelsen no imaginó la posibilidad de la revisión de decisiones judiciales. Después de mencionar que
la regla general en los sistemas legales modernos era que la legalidad de las actuaciones administrativas
fuera controlada por el mismo órgano que las expidió, o por su superior, Kelsen recomendó que esto no
debería ser la regla general. Solo en el caso de las cortes, y debido a su independencia, Kelsen consideró
válido someter la legalidad de la decisión a su propia revisión judicial.
“On voit en eet dans la seule indépendance des tribunaux une garantie susante de la régularité de leurs
actes”. Kelsen, “La garantie”, 221. Ver, también, Stone Sweet, Governing with judges, 36.
6 Garlicki, Lech. “Constitutional Courts versus Supreme Courts”. International Journal of Con-
stitutional Law 5 (2007), 44. En sentido semejante, Burnham, William & Trochev, Alexei. “Russia’s war
between the courts: the struggle over the jurisdictional boundary between the Constitutional Court and
Regular Courts”. American Journal of Comparative Law 55 (2007), 381.
7 En la presente obra, haré explicaciones sobre el derecho colombiano que, si bien para el lector
local pueden ser obvias, son esenciales para el lector extranjero que quiera comprender la totalidad del
texto.
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