La ira de Roe: el constitucionalismo democrático y el contraataque conservador(backlash)
| Autor | Robert C. Post - Reva B. Siegel |
| Cargo | Profesor de Derecho David Bois, Universidad de Yale - Profesor de Derecho Nicholas de B. Katzenbach, Universidad de Yale |
| Páginas | 1-70 |
UNA Revista de Derecho
Vol. 2: 2017
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1
Traducción
LA IRA DE
ROE
: EL CONSTITUCIONALISMO
DEMOCRÁTICO Y EL CONTRAATAQUE
CONSERVADOR (
BACKLASH
)1
Robert C. Post2 & Reva B. Siegel3
Traducción: Santiago Vernaza y Felipe Yamín
La confianza progresiva en la adjudicación constitucional llegó a su cúspide
en los tiempos de la corte Warren y en sus repercusiones inmediatamente
posteriores. Las cortes eran alabadas, consideradas “foros de principios”4,
lugares privilegiados para la difusión de la razón humana. Sin embargo, las
actitudes progresistas hacia la adjudicación constitucional han comenzado
a astillarse y a divergir5. Algunos progresistas, siguiendo el llamado del
“constitucionalismo popular”, han argumentado que la Constitución debe
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1
N. del Traductor
: el Comité Editorial de UNA Revista de Derecho de la
Universidad de los Andes le agradece a la
Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law
Review
por habernos dado el permiso de traducir este artículo para continuar con
su discusión, ya en español, en Latinoamérica.
2 Profesor de Derecho David Bois, Universidad de Yale.
3 Profesor de Derecho Nicholas de B. Katzenbach, Universidad de Yale. Muchas
gracias a Bruce Ackerman, Jack Balkin, David Barron, Eric Citron, Bill Eskridge,
Owen Fiss, Barry Friedman, Sarah Gordon, Mark Graber, Michael Graetz, David
Hollinger, Dawn Johnsen, Amy Kapczyn- ski, Michael Klarman, Scott Lemieux,
Sandy Levinson, Joanne Meyerowitz, Sasha Post, Judith Resnik, Neil Siegel, and
Christine Stansell por los comentarios en el manuscrito.Tuvimos el placer de
trabajar con un grupo extraordinario de asistentes de investigación de Harvard y
Yale en este ensayo, incluyendo a Nick Barnaby, Robert Cacace, Kathryn
Eidmann, Rebecca Engel, Sarah Hammond, Kara Loewentheil, Sandra Pullman,
Sandeep Ramesh, Sandra Vasher, y Justin Weinstein-Tull.
4 Ronald Dworkin, The Forum of Principle, 56 N.Y.U. L. REV. 469 (1981)
5 Mark Kende observa: “Solía ser fácil. A los liberales generalmente les gustaba la
Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos. Los conservadores eran escépticos.”
Mark S. Kende, Foreword, 54 DRAKE L. REV. 791, 791 (2006). Pero ahora, señala
citando a Bob Dylan “los tiempos están cambiando”. Id.
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ser sustraída de las cortes y devuelta al pueblo6. Otros han enfatizado en la
urgente necesidad de la prudencia judicial y minimalismo7.
Una de las muchas razones que explican este cambio es que los
progresistas se han vuelto temerosos de que una decisión asertiva pueda
iniciar “un contraataque conservador (
backlash
) político y cultural que
puede (...) hacer[le] más daño” que bien a los valores progresistas8. Hace
una generación, los progresistas respondieron al violento contraataque
conservador en contra de
Brown v. Board of Education9
intentando
desarrollar una teoría constitucional de principios que, esperaban, pudiera
justificar decisiones controversiales10. Hoy hay muchos progresistas que
han perdido la fe en este proyecto. Temen que la adjudicación pueda causar
un contraataque del tipo que le atribuyen a
Roe v Wade11,
que ellos creen le
dio vida a la Nueva Derecha. Aturdidos por la ferocidad de este
contraataque, los progresistas han concluido que la mejor táctica es no
tomar acciones que puedan provocar resentimientos populistas.
Desde nuestro punto de vista, el péndulo ha ido demasiado lejos, de una
excesiva confianza en las cortes hacia una desesperanza excesiva en ellas.
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6 LARRY D. KRAMER, THE PEOPLE THEMSELVES: POPULAR
CONSTITUTIONALISM AND JUDICIAL REVIEW (2004); MARK TUSHNET,
TAKING THE CONSTITUTION AWAY FROM THE COURTS (1999); ROBIN
WEST, PROGRESSIVE CONSTITUTIONALISM: RECONSTRUCTING THE
FOURTEENTH AMENDMENT 281-318 (1994); Owen Fiss, Between Supremacy
and Exclusivity, in THE LEAST EXAMINED BRANCH: THE ROLE OF
LEGISLATURES IN THE CONSTITUTIONAL STATE 452-67 (Richard W.
Bauman & Tsvi Kahana eds., 2006); Jeremy Waldron, The Core of the Case
Against Judicial Review, 115 YALE L.J. 1346 (2006).
7 CASS R. SUNSTEIN, ONE CASE AT A TIME: JUDICIAL MINIMALISM ON
THE SUPREME COURT 54 (1999); Martha M. Ertman, Contractual Purgatory for
Sexual Marginorities: Not Heaven, but Not Hell Either, 73 DENV. U. L. REV. 1107
(1996); Girardeau A. Spann, Proposition 209, 47 DUKE L.J. 187 (1997).
8 Kende supra nota 2, en la p. 792
9 347 US. 483 (1954). Para ver una discusión sobre el tema, consulte Reva B.
Siegel, Equality Talk: Antisubordination and Anticlassification Values in
Constitutional Struggles over Brown, 117 HARV. L. REV. 1470 (2004) [hereinafter
Siegel, Equality Talk], (rastreando la influencia de los movimientos a favor y en
contra de Brown en la siguiente interpretación judicial del significado de Brown)
10 Este trabajo buscaba dirigirse a lo que Alexander Bickel célebremente llamó la
“dificultad contramayoritaria”. ALEXANDER M. BICKEL, THE LEAST
DANGEROUS BRANCH: THE SUPREME COURT AT THE BAR OF POLITICS
16-23 (2d ed., Yale Univ. Press 1986) (1962). Para una revisión amplia del
esfuerzo por crear una teoría constitucional, ver Richard H. Fallon, Jr., How To
Choose a Constitutional Theory, 87 CAL. L. REV. 535 (1999).
11 410. U.S. 113 (1973)
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En este ensayo ofrecemos una visión más realista de cómo funcionan las
cortes en nuestra democracia. Proponemos un modelo que llamamos
“constitucionalismo democrático” para analizar las ideas, la comprensión y
las prácticas a través de los cuales los derechos constitucionales han sido
históricamente establecidos en el contexto de controversia cultural. El
constitucionalismo democrático ve el desacuerdo interpretativo como una
condición normal para el desarrollo del derecho constitucional12.
La premisa del constitucionalismo democrático es que la autoridad de la
Constitución depende de su legitimidad democrática, de la capacidad de la
constitución para ser reconocida por los estadounidenses como
su
constitución. Esta creencia está sustentada por tradiciones de participación
popular que autorizan a los ciudadanos a hacer afirmaciones sobre el
significado de la Constitución y a oponerse a su gobierno -a través del
procedimiento legislativo, la política electoral y las instituciones de la
sociedad civil- cuando creen que no se está respetando la Constitución. Los
funcionarios del gobierno, a su vez, se resisten y responden a estas
afirmaciones ciudadanas. Estos complejos patrones de intercambio han
formado históricamente el significado de nuestra constitución.
Las cortes juegan un rol especial en este proceso. Las cortes ejercen una
forma distintiva de autoridad al declarar y ejecutar derechos, posición que
ostentan en virtud de la Constitución y de las normas de razonamiento
legal que emplean. Los ciudadanos buscan a las cortes para que protejan
valores sociales importantes y para que restrinjan al gobierno cuando
excede sus límites constitucionales. Sin embargo, la autoridad para
defender la constitución, al igual que la legitimidad de todos los
funcionarios públicos, depende, en última instancia, de la confianza de los
ciudadanos. Si las cortes interpretan la constitución en términos que
divergen de convicciones fervientemente sostenidas por el pueblo
estadounidense, los estadounidenses encontrarán formas de comunicar sus
objeciones y de resistirse a las decisiones judiciales.
Estos patrones de resistencia, históricamente recurrentes, reflejan una
lógica profunda del orden constitucional estadounidense, formado por
compromisos en disputa con el Estado de Derecho y con la auto-
gobernanza. El constitucionalismo democrático analiza las prácticas
empleadas por los ciudadanos y los funcionarios públicos para reconciliar
estos compromisos potencialmente conflictivos. Estas prácticas están
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12 Ver, e.g. Robert C. Post & Reva B. Siegel, Equal Protection by Law: Federal
Antidiscrimination Legislation After Morrison and Kimel, 110 YALE L.J. 441, 487-
502 (2000) (describiendo cómo los plantones moldearon las ideas sobre el poder de
los derechos civiles a nivel federal).
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