El juez constitucional: un actor de las políticas públicas
| Autor | Juan Carlos Henao Pérez |
| Cargo | Rector de la Universidad Externado de Colombia, ex presidente y ex magistrado de la Corte Constitucional colombiana, doctor en Derecho de la Universidad Paris 2, Panthéon-Assas |
| Páginas | 67-102 |
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Juan Carlos Henao Pérez*
EL JUEZ CONSTITUCIONAL:
UN ACTOR DE LAS POLÍTICAS
PÚBLICAS
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La realidad material obliga a las ciencias a cuestionar y refundar
sus paradigmas. Lo que impulsa las transformaciones del cono-
cimiento, lo que es realmente importante, son las condiciones que
se viven en cada país. La plenitud del saber no surge de la lectura
rutinaria de libros o teorías, usualmente importadas de otras partes
del mundo y aplicadas sin adaptarlas al contexto –incluida la ense-
ñanza universitaria cuando se torna acrítica–, sino de la proposición
y la confrontación con los problemas de cada comunidad (Fals, 1971,
89). Esto no significa que no se deban utilizar libros, jurisprudencias
y teorías de otras partes del globo. Por el contrario, esa utilización
es muy enriquecedora, como constata el caso Lawrence v. Texas1 en
el que la Corte Suprema de Estados Unidos, luego de efectuar un
recorrido jurisprudencial de su país, se apoya en la sentencia de la
Corte Europea de Derechos Humanos sobre el caso Dungeon v. United
Kingdom. La comparación entre fuentes del saber es inmensamente
ilustrativa, y se deben manejar sin olvidar las peculiaridades del país
donde se aplican.
* Rector de la Universidad Externado de Colombia, ex presidente y ex ma-
gistrado de la Corte Constitucional colombiana, doctor en Derecho de la Uni-
versidad Paris 2, Panthéon-Assas, [juan.henao@uexternado.edu.co]. Agradezco
a Javier Francisco Arenas Ferro por su valiosa colaboración en la redacción y a
Catherine Faivre por su traducción. Ambos recogieron mi participación oral en
el Congreso “Rôle des Cours Suprêmes en matière économique”, realizado el 25
de enero de 2010 en París, con el auspicio de Regulatory Law Review y L’extenso
éditions, y la coordinación académica de Mme. M. A. Frison-Roche. Para esta
publicación revisé y actualicé esa versión, y agradezco al doctor Mauricio Pérez
Salazar por sus valiosos aportes. Fecha de recepción: 30 de julio de 2013, fecha
de modificación: 4 de octubre de 2013, fecha de aceptación: 22 de octubre de
2013. Sugerencia de citación: Henao P., J. C. “El juez constitucional: un actor de
las políticas públicas”, Revista de Economía Institucional 15, 29, 2013, pp. 67-102
1 Corte Suprema de Estados Unidos, caso Lawrence v. Texas , 123S. ct. 2472, 2003.
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2. En Colombia se ha empezado a cuestionar las bases del Es-
tado de Derecho, la división de poderes clásica, o mejor a revalorar
la colaboración armónica entre poderes. Las políticas públicas, otro
monopolio exclusivo del Legislativo y el Ejecutivo, tienden a ser
impulsadas por la rama jurisdiccional, específicamente por las altas
Cortes. El presente trabajo se sustenta en esta realidad, en este hecho
irrefutable, y hace énfasis en la Corte Constitucional.
3. Para abordar el tema, en primer lugar se aclarará qué entendemos
por política pública, para diferenciar las actuaciones de los jueces en
esta materia y en otros campos. Luego se expondrán algunas razones
por las que el juez constitucional ha sido llamado a intervenir en las
políticas públicas y qué lo legitima para ello. Además se comentarán
algunas de las críticas a esta transformación de la división de poderes
y se mencionarán los límites que debe respetar la autoridad juris-
diccional para no abusar de sus facultades. Por último, se discutirán
casos concretos de algunas de las políticas públicas impulsadas por
la Corte Constitucional.
CONCEPTOS GENERALES
4. Es necesario diferenciar los conceptos de Estado y de política
pública: el primero alude a un tipo de organización específica y el
segundo a la actividad concreta, al quehacer del Estado. A pesar de
su estrecha relación no son idénticos, y no se pueden comprender sin
tener en cuenta cómo se relacionan. Por ello, la idea clásica de mo-
nopolio simbólico y legítimo de la fuerza no se puede entender a priori,
sin considerar a los actores que intervienen y las formas específicas
de intervención; lo que lleva al concepto de políticas públicas.
5. Partimos del concepto de Estado como institución que formaliza
las reglas de juego en los ámbitos que pretende regular, bien sea a
través de normas jurídicas o de actos administrativos. Esas reglas se
establecen mediante redes de interacción y cooperación y flujos de
información entre las organizaciones que componen el Estado (Roth,
2003, 19). Se trata entonces de un poder no individualizado, fruto de
un acrecentamiento del poder central, mediante el cual la población es
integrada siguiendo modalidades diferenciadas. De modo que incluye
las nociones tradicionales de territorio, autoridad y población, pero
va más allá de ellas (ibíd., 20), pues abarca las organizaciones que lo
constituyen y sus interacciones para regular el ámbito que se pretende.
Este concepto no excluye los elementos clásicos del monopolio
legítimo de la violencia física y simbólica y del control territorial,
pero es necesario entender que solo existe Estado donde las reglas
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de juego logran imponerse (ibíd., 23), lo que se logra mediante la
interacción y la cooperación mencionadas, que dependen de los flujos
de información.
El despliegue del Estado en su territorio enfrenta problemas
en todo el mundo, a lo que llamamos déficit de implementación
y actuación –p. ej., ineficacia, corrupción, clientelismo, etc.–, y que
se relaciona con un tema que trataremos más adelante: la crisis de
gobernanza. Dependiendo del grado o la gravedad de este déficit, el
juez está llamado a intervenir para concretar los derechos humanos.
6. Antes de aclarar qué entendemos por política pública se debe
indicar que en castellano no existe una diferenciación semántica en
torno a la palabra política, como en inglés. En castellano se emplea
la misma palabra para diferenciar tres actividades para las que en in-
glés se usan vocablos diferentes: polity, el ámbito del gobierno de las
sociedades humanas; politics, la organización y la lucha por el poder; y
policy, los propósitos y programas de las autoridades públicas (ibíd., 25-
26). Aunque las tres se relacionan, este escrito se centra en la tercera.
7. Por políticas públicas entendemos el programa de acción y la
realización concreta de las decisiones adoptadas por el Estado. Son, por
ende, los medios que usa para modificar comportamientos específicos
mediante el cambio de reglas operantes hasta el momento (ibíd., 19).
Pero no toda acción de una organización estatal es necesariamente
una policy.
Según André Roth, una política pública se caracteriza por cuatro
elementos: (i) intervención de una institución pública; (ii) percepción
de una situación problemática o socialmente relevante; (iii) definición
de objetivos concretos para solucionarla o hacerla manejable, y (iv)
un proceso de implementación y evaluación, que se debe hacer en
todas las etapas.
Es posible decir que una política pública existe siempre y cuando instituciones
estatales asuman total o parcialmente la tarea de alcanzar objetivos estimados
como deseables o necesarios, por medio de un proceso destinado a cambiar
un estado de cosas percibido como problemático (ibíd., 27).
Para este profesor, una política pública es entonces:
un conjunto conformado por uno o varios objetivos colectivos considerados
necesarios o deseables y por medios y acciones que son tratados, por lo menos
parcialmente, por una institución u organización gubernamental con la fina-
lidad de orientar el comportamiento de actores individuales o colectivos para
modificar una situación percibida como insatisfactoria o problemática (ibíd.).
La política pública, a su vez, genera consecuencias o reacciones; toda
política pública acarrea nuevas situaciones que se pueden considerar
problemáticas. Por ello son de suma importancia la evaluación y el
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