El juez y el precedente: hacia una reinterpretación de la separación de poderes
| Autor | Luisa Fernanda García López |
| Cargo | Abogada de la Universidad del Rosario con Maestría en Derecho Internacional Público |
| Páginas | 79-120 |
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La separación el balance de poderes y son dos técnicas de organización del poder cuya función es evitar el despotismo y garantizar la libertad de los ciudadanos2. En efecto, el principio de separación de poderes3en sentido estricto resulta de la combinación de distribución de funciones estatales y de los órganos competentes, haciendo de la especialización y la independencia el componente determinante4. En este sentido, cada uno de los órganos escapa a toda interferencia, tanto en el ejercicio de la función como en su desarrollo5.
Por su parte, el balance de poderes es la técnica de organización constitucional que es comúnmente conocida bajo el nombre de check and balance o frenos y contrapesos. Este modelo de organización constitucional exige que el poder político sea dividido, o distribuido entre una pluralidad de órganos pero excluye tanto la especialización de la función ejecutiva, de la función legislativa y de los órganos legislativos y ejecutivos. El modelo de balance de poderes parte de la idea de Montesquieu según la cual "el poder limita el poder"6. En otras palabras, para evitar que los diferentes órganos del Estado abusen de las competencias que les son conferidas, es necesario no que los poderes sean "perfectamente" separados, sino
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por el contrario que todo poder encuentre un contrapeso en otro que sea capaz de condicionarlo o de neutralizarlo . En lo ideal, el poder político está incluido en el poder legislativo y el poder ejecutivo, pero nunca en el poder jurisdiccional. En realidad, este poder se considera casi nulo en la medida en que su única función es la de veriicar si las leyes fueron o no violadas7.
No obstante, en la práctica esto no es tan cierto, ya que tanto la concepción clásica de la separación de poderes como la de balance de poderes se están reinterpretando. Estamos en presencia de una nueva versión del derecho constitucional donde el juez ya no es un actor pasivo y se convierte en un miembro activo que crea derecho por la vía del precedente. En efecto, el sistema colombiano, sin ser un sistema de common law, contempla la aplicación del precedente constitucional en la medida en que la Constitución de 1991 reconoció un papel decisivo al juez constitucional, y con ello el mismo juez ha venido consolidando su situación, erigiéndose como el juez "Hércules", aquel que determina los lineamientos del ordenamiento jurídico, hasta darle un carácter predominante a sus decisiones.
El alcance del precedente constitucional en el ordenamiento jurídico colombiano ha venido adoptando otras proporciones, como consecuencia del activismo judicial de las altas cortes, y en particular la Corte Constitucional ha adquirido un papel determinante en el ámbito del precedente judicial. Sin lugar a dudas estamos reinterpretando el esquema tradicional y clásico de separación de poderes, ya que el papel del juez constitucional se fortalece en el precedente constitucional, y por ende crea derecho. No obstante, se requiere determinar cuáles son los límites de este juez dentro del esquema de separación de poderes, quién lo limita, y cómo se ajusta su interpretación a la voluntad del constituyente primario. Hasta qué punto los ciudadanos debemos aceptar las decisiones de una corte que sin lugar a dudas ha revolucionado el universo jurídico colombiano, ha sido fuente de avances jurídicos a nivel de derechos y libertades pero no ha estado exenta de un cierto populismo en sus decisiones. Resulta acertado mencionar a Benjamin Hoadly8, obispo de Bangor, quien en su sermón ante el rey Jorge I en 1717,
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afirmó: "quien tiene la autoridad absoluta para interpretar todo tipo de ley; que sea escrita u oral, es el verdadero soberano, y no aquel que la escribe o que la enuncia"9.
Es del caso abordar aspectos tales como hasta qué punto el precedente es fuente en el derecho colombiano, o en qué medida se ha venido incorporando al ordenamiento jurídico la noción de precedente en armonía con la ley, emanación de la voluntad soberana.
Inicialmente, veamos cuáles han sido los argumentos de tipo histórico que justiican ese papel del juez en la construcción del ordenamiento jurídico. Abordemos inicialmente cómo el juez tuvo un papel determinante durante la República Romana, pero luego fue abolido y casi relegado a ser la "boca de la ley" en la Revolución Francesa. Del mismo modo, resulta pertinente abordar cómo el juez en el esquema anglosajón, y en particular el americano, sí es creador de derecho y su papel es determinante en el ordenamiento jurídico norteamericano, para luego evidenciar la realidad colombiana, en la que ha adoptado un rol protagónico en temas de constitucionalidad, de derechos fundamentales y de políticas públicas, abanderando la escena jurídica y política.
En este sentido, el juez constitucional ha mimetizado el trabajo de la Corte Suprema norteamericana, quien ha tenido un verdadero protagonismo en temas de igualdad de derechos y exclusión de propósitos racistas, en materia de defensa de derechos civiles a través de grandes precedentes como la Corte Warren en el caso Brown v. Board of Education de 1954 o Tinker v. Des Moines de 1969. Cuestiones de aborto como en Roe v. Wade en 1973, o acciones afirmativas encaminadas hacia la no discriminación como en el caso Bowers v. Hardwick en 1986, Lawrence v. Texas en 2003 o Rasul v. Bush en 2005. Grandes decisiones que han marcado a la sociedad americana y que se asemejan a las de la Corte Constitucional colombiana en casos como la dosis personal, el aborto o el matrimonio entre parejas del mismo sexo.
Sin lugar a dudas, se vislumbra un cambio en una sociedad conservadora y arraigada en muchos de sus principios y ajustada a las costumbres de la religión católica. No obstante, ¿dónde se encuentran los límites? Estamos frente a una reinterpretación de la
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separación de poderes y una nueva versión de la democracia. ¿Cómo se ha impuesto el precedente en temas de gran trascendencia en el panorama jurídico colombiano?
Resulta evidente que el juez debe acudir a mecanismos de inter-pretación que aclaran o deinen el contenido de la Constitución y someter de este modo a todos los operadores jurídicos al tenor de sus interpretaciones. Por lo anterior, es relevante el estudio del precedente constitucional10. Cabe resaltar, que la Corte Constitucional ha reconocido las decisiones de la Corte Suprema de Justicia como de obligatorio cumplimiento11y vinculantes, al igual que las decisiones del Consejo de Estado por ser jueces de superior jerarquía y órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones. Por lo pronto, nos adentraremos en el estudio del precedente constitucional, su pasado, presente y futuro.
La facultad de creación del derecho por los jueces era propia del common law, siendo el sistema romano germánico ajeno a toda facultad de creación del derecho por los jueces, realidad que ha venido evolucionando desde hace algunos años y que se remonta a la época de la República Romana.
Resulta pertinente hacer una breve mención a la Roma republicana como antecedente remoto de producción del derecho por los jueces.
La Roma arcaica (753 a.C. - 130 a.C.) estuvo marcada por un carácter casi sagrado del derecho, la primacía de la costumbre o de las mores maiorum, la preponderancia de los formalismos y la presencia decisiva de los pontíices en la deinición del derecho. Las Leyes de las XII tablas, principal fuente del derecho, los senados consultos y las asambleas populares, eran instituciones insignes.
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La época clásica (130 a.C. - 230 d.C.), se estructuró sobre un poder legislativo fundamentado en el pueblo, y tanto las emanaciones de los comicios como de los concilia plebis eran fuentes del derecho. Los prudentes contribuyeron al lorecimiento del derecho romano clásico a través de la jurisprudencia, en parte por la laicización del derecho y la creación de las escuelas, mientras que el pretor y la doctrina son fundamentales en la producción de la jurisprudencia.
A. El derecho honorario y la laicización de la jurisprudencia
Roma entró en contacto con otros pueblos y por ende el derecho de la civitas ya no bastaba para satisfacer las exigencias expansionistas. Por lo tanto, el derecho arcaico resultaba desueto para resolver las nuevas exigencias y se remplazó por un derecho que respondiera a parámetros de equidad y de buena fe. La costumbre persistió, y la ley que se votaba en los comicios se asimiló al plebiscito en la medida en que los tribunos de la plebe ostentaban el monopolio de la iniciativa de la mayoría de textos. Toda persona que atentara contra la igura del tribuno, considerada sacrosanta e inviolable, quedaba amenazada. Con el tiempo, los tribunos fueron reuniendo a la plebe en asambleas donde luego de deliberar votaban resoluciones que eran los plebiscitos que solo tenían fuerza obligatoria dentro de las concilia plebis. La evolución de la intercessio12hizo que los tribunos de la plebe lograran el reconocimiento de magistrados pertenecientes a la plebe, con derecho de veto frente a decisiones emitidas bien fuera por magistrados, cónsules o el Senado. De esta forma, la ley perdió vigencia y fue remplazada por los edictos de los magistrados, que eran acciones encaminadas a sancionar situaciones de hecho13.
El edicto del pretor se erigió así en el fundamento mismo de la ciencia del derecho, en la medida en que al contar con funciones judiciales juzgaba las controversias privadas surgidas entre ciudadanos o con extranjeros.
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Airma Pomponio: "En el mismo tiempo los magistrados que impartían justicia, rendían edictos para instruir a los ciudadanos sobre la...
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