La jurisdicción de lo contencioso administrativo: cien años creando Derecho a partir de precedentes jurisprudenciales
| Autor | Juan Carlos Henao |
| Páginas | 245-269 |
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introduccin
Los centenarios son acontecimientos que no se conmemoran con frecuencia,
lo cual justifica su celebración, máxime si brindan la oportunidad de analizar
los aportes de una jurisdicción en la consolidación de principios jurídicos que
guían nuestra sociedad y la relación entre los ciudadanos y el Estado. Contar
con cien años de jurisprudencia administrativa colombiana justifica hacer un
balance que, aunque no sea exhaustivo, permite precisar la función que ha
cumplido la jurisprudencia en el ámbito del Derecho administrativo y, más
aún, en la consolidación del Estado de Derecho y del Estado Social de Derecho.
El objeto de este escrito es la presentación general de los aportes de la
jurisprudencia de lo contencioso administrativo en el ámbito del Derecho ad-
ministrativo, específicamente en el campo de la responsabilidad del Estado y
del principio de legalidad. Esta temática se inserta en una discusión de mayor
envergadura, cual es la de la estructuración de las fuentes del Derecho, que
remite a su vez a aquella de la estructura normativa de una sociedad y, aún más,
al problema de la separación de los poderes. No es mi objetivo plantear esta
discusión desde un punto de vista teórico. Solo pretendo iniciar con la siguiente
hipótesis: en el campo de la responsabilidad del Estado y del principio de legali-
dad, la jurisprudencia, más que la norma escrita, ha estructurado y consolidado
sus elementos definitorios. Dicho de otra manera: con independencia de que
nuestro sistema jurídico nacional sea de estirpe anglosajona o continental, el
papel de la jurisprudencia en la creación y afirmación del Derecho administra-
tivo ha sido determinante, a tal punto que se puede verificar que no ha sido el
texto de la ley el que ha promovido dicho avance.
Si bien se ha afirmado que no se pretende en este escrito hacer un análisis
teórico de la importancia del precedente en un sistema jurídico, como tampoco
definir si nuestro sistema jurídico es en este aspecto, en su conjunto, de familia
anglosajona o continental, ello no obsta para que brevemente en esta introducción
se muestre el alcance de dicha discusión. Ello será de utilidad para comprender
las conclusiones que se extraerán desde el ámbito del Derecho administrativo.
Como punto de partida, en lo atinente a la disciplina en estudio, se puede
afirmar que el Derecho administrativo francés es de creación mayoritariamente
jurisprudencial, lo cual no resulta asombroso puesto que la jurisdicción adminis-
trativa en dicho país creó un Derecho especial y autónomo1. La ola codificadora
* Este capítulo fue publicado originalmente como estudio preliminar en el libro: Los grandes fallos de la
jurisprudencia administrativa (andrés fernando ospinagarzón - editor), Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2013.
1marcel waline, Droit administratif, .ª edición, París, Sirey, 163, p. 33: “Los tribunales judiciales no
habrían creado un derecho administrativo autónomo […] los tribunales judiciales, sin duda alguna, no
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de principios del siglo xix no tocó entonces al Derecho administrativo, y este
se resiste aún hoy en día a ser codificado2. Por el contrario, el Derecho admi-
nistrativo colombiano ha sido moldeado, en lo esencial, a golpe de leyes. Para
citar sólo algunas de los siglos xx y xxi: Ley 27 de 104, Ley 130 de 113, Ley
167 de 141, Decreto-Ley 01 de 184, Decreto-Ley 2304 de 18, Ley 48 de
nuestro Derecho administrativo, la jurisprudencia no se ha resignado en ningún
momento a cumplir la labor de ser tan solo “la boca de la ley”. Por el contrario, la
jurisprudencia administrativa nacional ha creado verdaderas normas jurídicas3,
algunas de ellas que se desprendían con gran creatividad de las interpretaciones
posibles de artículos de una ley y, otras que, incluso, surgieron directamente de
la inspiración del juez, sin intermediación del legislador.
Es cierto que el ordenamiento jurídico colombiano ha tenido tradicio-
nalmente un sistema formal de fuentes, de inspiración europea-continental
que, en apariencia, no dejaba lugar para que la jurisprudencia creara normas
jurídicas. Nuestro Código Civil tradujo las normas francesas que resultaban de
la fobia a los jueces del Antiguo Régimen (parlamentos) (art. 17c. c.4), fobia
ajena a nuestra propia tradición y que en ese país dio lugar al nacimiento de la
jurisdicción administrativa. La tradición civilista6 parecía imponerse a nuestra
propia historia.
habrían aplicado a la decisión de los procesos que interesan a la administración reglas sensiblemente
diferentes de aquellas que ellos aplican en los procesos civiles”.
2fabrice melleray, “Le droit administratif doit-il redevenir jurisprudentiel ?”, ajda, 200, p. 637;
pascale gonod, “La codification de la procédure administrative”, ajda, 2006, p. 48; pascale gonod
y olivier jouanjan, “A propos des sources du droit administratif. Brèves notations sur de récentes
remarques”, ajda, 200, p. 2; marissedeguergue, “La jurisprudence et le droit administratif : une
question de point de vue”, ajda, 200, p. 1313; bertrand seiller, “Pourquoi ne rien voter quand on
peut adopter une loi inutile ?”, ajda, 2008, p. 402.
3eugen ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 3.ª edición, 167, p. 281, traducido por gregorio
robles: “Todo desarrollo de la jurisprudencia […] consiste en la transformación de una cuestión fáctica
en una cuestión jurídica […]. La cuestión fáctica se transforma en cuestión jurídica sometiéndose al
proceso jurídico de generalización, unificación y libre diferenciación de las normas”, Sociología del
derecho, 2.ª edición, Madrid, Civitas, 17, p. 64.
4“Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que fueron pro-
nunciadas. Es por tanto, prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de
disposición general o reglamentaria.”
Cfr.
andrés fernandoospina garzón, De la jurisdicción administrativa a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo: ¿un viaje de ida y vuelta?, Serie de Derecho Administrativo, t. v, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 200.
6john henrymerryman, La tradición jurídico romano-canónica,16, trad. de Eduardo L. Suárez, México,
Fondo de Cultura Económica, 2008, pp. 3-4: “[…]lafamiliar doctrina del derecho común de stare
decisis –es decir, el poder y la obligación de los tribunales de basar sus decisiones en decisiones anteriores– es
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