El lavado de activos cometido dentro de las empresas
| Autor | Carlos Guillermo Castro Cuenca - Juanita Ospina Perdomo |
| Páginas | 199-235 |
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El delito de lavado de activos se tipificó fundamentalmente como parte de las medidas para la lucha contra el narcotráfico, teniendo en cuenta los vacíos legales que podría ocasionar la aplicación del delito de receptación,1 con la Convención de Viena en 1988, la cual introdujo la estrategia de lucha contra el tráfico ilícito de drogas.
Posteriormente, se aplicó a la lucha contra la delincuencia organizada,2 así como también a otros delitos económicos, a través de los cuales se puedan incorporar cuantiosos capitales al tráfico económico,3 identificando que la ‘estrategia’ no podía encontrarse circunscrita al tráfico ilícito de drogas. De esta manera, su consagración se debe más a motivos político-criminales que dogmáticos4 y ha generado todo un movimiento internacional en la mate-ria, principalmente desde la Organización de las Naciones Unidas, que en 1999 señaló la importancia de reprimir la conducta por tratarse de una de las principales fuentes de recurso de los grupos y actos terroristas en el mundo (Convención contra la Financiación del Terrorismo).
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A nivel mundial se destacan: la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscrita en 1988 en Viena, que establece la obligación para los Estados parte de elevar a la categoría de delito autónomo el lavado de dinero; la Declaración de Principios de Basilea de 1989, que establece las políticas y procedimientos que debe tener en cuenta el sector financiero para contribuir a la represión del lavado de dinero; la Declaración Política y Plan de Acción contra el Blanqueo de Dinero, aprobadas en el vigésimo período extraordinario de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, dedicado a la ‘acción común para contrarrestar el problema mundial de las drogas’ (Nueva York, 10 de junio de 1998); la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo) y sus protocolos (en Palermo —Italia—, del 12 al 15 de diciembre de 2000); la legislación modelo del Programa Mundial contra el Blanqueo de Dinero de las Naciones Unidas, dentro de la cual se encuentra la Ley Modelo sobre Blanqueo, Decomiso y Cooperación Internacional en lo relativo al Producto del Delito (1999) y la Ley Modelo sobre el Blanqueo de Dinero y los Productos del Delito (2000).
En Europa, se destacan las Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa (1980), las cuales señalan que el sistema financiero tiene un papel determinante en la lucha contra el blanqueo de activos; la Recomendación del Consejo de Europa del 27 de junio de 1980 y la del Parlamento Europeo del 9 de octubre de 1986; la Convención del Consejo de Europa del 9 de noviembre de 1990; y la Directiva 91/308 del Consejo de las Comunidades.5
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En Latinoamérica, se resalta ‘el Plan de Acción suscrito por los Jefes de Estado y de Gobierno Asistentes a la Segunda Cumbre de las Américas’, en Santiago de Chile en 1998; el Reglamento Modelo sobre Delitos de Lavado relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y otros Delitos Graves, desarrollado en 1992 por la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (Cicad); las 19 recomendaciones en materia de lavado de dinero para los países del Caribe del Grupo de Acción Financiera del Caribe (Gafic), adoptadas en Aruba en junio de 1990; y el memorando de ‘Entendimiento
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entre los gobiernos del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica contra el Lavado de Activos’ (Gafisud).6 En relación con el encubrimiento, se considera que existe un concurso de normas que se soluciona por el principio de especialidad a favor de la aplicación del delito de lavado de activos.7 Blanco Cordero propone, por su parte, una teoría unitaria de la receptación en la cual el lavado de activos sea solamente una modalidad de esta.8 Si bien en Colombia la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas fue aprobada a través de la Ley 67 de 1993, declarada constitucional mediante la Sentencia C-176 de 1994, esta solamente consagraba la obligación de tipificar el lavado de activos, sin que obviamente dicha tarea se llevara a cabo en dicha ley.
Por ello, el lavado de activos fue consagrado inicialmente de manera curiosa a través del llamado Estatuto Anticorrupción,9 en el cual se adaptó el delito de lavado de activos a la ya existente conducta punible de receptación.10
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A pesar de ello, la anterior norma no era suficiente para el cumplimiento de la Convención de Ginebra y, por ello, se expidió la Ley 365 de 1997, mediante la cual se agregó el capítulo denominado “Del lavado de activos” al título de los delitos contra el orden económico social del Código Penal, adicionándose además el artículo 247A al estatuto penal llamado: lavado de activos.11 Concretamente, en Colombia la tipificación del delito de lavado de activos se justificó en que una mera agravación del delito de receptación “conduciría a agravar de manera
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injustificable la punibilidad de los autores de delitos diversos a los de narcotráfico”12 y en la posibilidad de “sancionar a una misma persona por el delito de narcotráfico y adicionalmente por el de receptación de los bienes procedentes de aquel delito”.13 Esta conducta punible fue conservada con muy pocas modificaciones en el artículo 323 del Código Penal de 2000,14 y ha tenido variedad de modificaciones desde entonces, como lo fue la adición de un inciso en el artículo 8º de la Ley 747 de 2002, el aumento de penas que tuvieron todos los delitos con el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, la modificación del primer inciso con el artículo 17 de la Ley 1121 de 2006, una nueva modificación con el artículo 42 de la Ley 1453 de 2011 y, recientemente, otra modificación en el artículo 11 de la Ley 1762 de 2015, esta última por la cual “se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal”. La consagración actual es la que sigue:
El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico
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de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, trá- fico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes prove-nientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de mil (1000) a cincuenta mil (50 000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada.
El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el extranjero.
Las penas privativas de la libertad previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional.
En Alemania, gran parte de la doctrina considera que el lavado de activos protege el deber jurídico de perseguir la comisión de delitos,15 situación que es criticada, pues convierte al derecho de policía en derecho penal;16 por ello,
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un sector de la doctrina señala que realmente afecta el círculo económico que tiene que mezclarse con dineros ilícitos.17 El blanqueo de capitales es un delito económico.18 Al respecto, Muñoz Conde indica que el blanqueo de capitales “afecta directamente al funcionamiento de la economía de mercado y al control del mismo ya desde el origen o fuente del ingreso por parte del Estado a través de su actividad tributaria”.19 Blanco Cordero considera que el bien jurídico tutelado es el orden socioeconómico, pero que este debe concretarse en la libre competencia como bien jurídico directamente menoscabado y de forma subsidiaria la estabilidad y solidez del sistema financiero.20 Fabián Caparrós, por su parte, afirma que esta conducta punible es un delito socioeconómico que afecta las condiciones generales del mercado que permiten “el normal desarrollo de la iniciativa privada, a la vez que la satisfacción de los intereses de los consumidores y usuarios”, y pone en peligro las expectativas de los particulares que aspiran participar en las relaciones económicas.21 En ello ha coincidido la Corte Constitucional en Colombia:
El bien jurídico protegido por los delitos de contrabando, favorecimiento al contrabando y lavado de activos es el orden público económico y social que consiste en una serie de condiciones de interés general necesarias para el correcto ejercicio de las libertades, en concreto, de las libertades...
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