El levantamiento del velo corporativo en el mercado público de valores
| Autor | Carlos Fradique-Méndez - Tomás Holguín Mora |
| Cargo del Autor | Abogado de la Universidad del Rosario y abogado admitido en el Estado de Nueva York - Abogado y especialista en Derecho Financiero de la Universidad del Rosario |
| Páginas | 257-277 |
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El levantamiento del velo corporativo en el mercado público de valores
Carlos Fradique-Méndez*
Tomás Holguín Mora**
En este escrito se hará un breve análisis de la aplicación de la teoría del levantamiento del velo corporativo en la legislación colombiana y en particular en el mercado público de valores. Para tales efectos, en un primer momento se analizará el fundamento teórico del levantamiento del velo corporativo de conformidad con la justificación dada por la doctrina clásica francesa y los precedentes de la justicia norteamericana; posteriormente analizaremos breve-mente las manifestaciones de esta teoría en el ordenamiento jurídico positivo colombiano. En tercer lugar, estudiaremos el tratamiento que la jurisprudencia constitucional colombiana le ha dado a este tema, para finalmente analizar el tratamiento de esta teoría en el mercado público de valores.
De manera preliminar, consideramos que la figura del levantamiento del velo corporativo es una teoría ideada para atacar la casi inexpugnable seguridad patrimonial que la sociedad anónima le ofrecía a sus accionistas. En este sentido, esta doctrina se presenta como una respuesta del sistema jurídico frente a los abusos presentados como consecuencia de una arbitrariedad de la figura societaria1.
* Abogado de la Universidad del Rosario y abogado admitido en el Estado de Nueva York. Máster en Derecho Internacional Comercial de la Universidad de Ottawa y en Derecho Internacional Financiero de la Universidad de Boston. Especialista en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes. Actualmente socio de la Firma Brigard & Urrutia. Ha sido Jefe Jurídico del Ministerio de Hacienda y abogado asociado en Shearman & Sterling en New York. Es miembro del Tribunal Disciplinario del Autorregulador del Mercado de Valores. Profesor y conferencista de varias universidades y en foros locales e internacionales.
** Tomás Holguín Mora es abogado y especialista en Derecho Financiero de la Universidad del Rosario. Fue Colegial Mayor del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Es abogado asociado de la firma Brigard & Urrutia.
1PINTO, Arthur y M.BRANSON Douglas. Understanding Corporate Law. Newark: LexisNexis,
2004, p. 39.
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Según esta doctrina, si bien la separación patrimonial que se deriva de la personalidad jurídica de la sociedad se ha entendido como un derecho de los accionistas al suscribir el contrato social, en realidad este es un privilegio otorgado por la ley al ente social con el único fin de desarrollar una actividad concreta y lícita establecida previamente en sus estatutos. En esta medida, y en caso de que la sociedad se utilice para fines contrarios a la legislación —tales como cometer abusos y fraudes—2, esta teoría sostiene que resulta válido privar de dicho privilegio a estas personas, prescindiendo de la forma externa de la persona jurídica “para desvelar las personas e intereses ocultos tras ella”3.
Así, los accionistas que en principio sólo están obligados a responder por el monto de sus aportes frente a los pasivos externos de la sociedad, pueden ser obligados, por la vía judicial, a responder con la totalidad de su patrimonio (o el porcentaje que sea necesario) por dichas deudas, cuando se cumplen ciertos supuestos específicos.
Sin embargo, como se verá a continuación, esta teoría no responde únicamente a la idea de sancionar a los accionistas de una sociedad por los actos fraudulentos que pueda cometer ésta en perjuicio de terceras personas, sino que también puede responder a la necesidad de la legislación de dotar de una amplia publicidad a un acto jurídico, dados los efectos que pueda tener en un mercado determinado. Esto es particularmente relevante en el contexto de las operaciones en el mercado público de valores, dado el interés especial en cuanto a publicidad y transparencia.
2NARVÁEZ, José. Teoría general de las sociedades. Bogotá: Legis, 2002, p. 24: “El ente hermético se abre siempre que surja o se perciba un asomo de mala fe, fraude, abuso del derecho o simulación. Así mismo cuando se forma para burlar el ordenamiento jurídico, o si después de constituida con arreglo a la ley se desvía de su finalidad, o la persona es utilizada para actos o propósitos ilícitos, se configura el ejercicio anormal de un derecho que merece correctivos para que no persista el abuso”.
3Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 1999, MP Ricardo Hoyos Duque, radicación No. 10.641.
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1. El levantamiento del velo societario y la teoría de la relatividad de los derechos
1.1. La teoría clásica francesa: de la relatividad de los
derechos a la función social de la propiedad
Como consecuencia de la implantación del modelo liberal, la evidencia histórica demostró una inminente incapacidad del Estado de regular a la sociedad de manera equitativa, dado entre otros factores, a la primacía absoluta del individuo frente a la comunidad. Ante esta carencia, y como respuesta a la insuficiente autorregulación del mercado, autores como Josserand,4y Duguit,5cuestionaron, con fundamento en la teoría del abuso del derecho, la pasividad estatal frente a la evidencia de prácticas que atentaban contra el orden social, bajo el argumento del ejercicio de un derecho legal vigente6.
Josserand, seguido por otros autores menos iusnaturalistas, llegó a cuestionar, con base en la relatividad de los derechos, el carácter absoluto del derecho más representativo del modelo del estado liberal: la propiedad. Desde su teoría, que denominó La relatividad de los derechos, expuso que es posible abusar en el ejercicio de un derecho legalmente otorgado. En este sentido, sostuvo que el individuo no tiene la potestad legítima de utilizar una facultad legal para realizar “cualquier actividad”, sino que las posibilidades de ejercicio de dichas facultades deben verse limitadas por una idea más general de justicia, apelando particularmente a la moral como criterio para determinar la legitimidad de una determinada conducta7.
De conformidad con lo anterior, para Josserand los derechos se presentan como “productos sociales”, que:
4JOSSERAND, Louis. Relatividad de los derechos. Bogotá: Temis, 1999.
5DUGUIT, León. Las transformaciones generales del Derecho Privado desde el Código de Napoleón. Madrid: Francisco Beltrán, 1924.
6Para un análisis más profundo del tema, remitirse a la ponencia presentada en la Universidad de los Andes por Paula Torres Holguín y Nicolás Isaksson Palacios el 5 de mayo de 2003 titulada La doctrina del levantamiento del velo corporativo: análisis de la función social del derecho societario.
7Ibíd.
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derivan su origen de la comunidad y de ella reciben su espíritu y finalidad; cada uno se encamina a un fin, del cual no puede el titular desviarlo; están hechos para la sociedad y no la sociedad para ellos; (…) son, pues, no absolutos, sino relativos; deben ejercerse en el plano de la institución, con arreglo a su espíritu, o de lo contrario, seguirán una dirección falsa, y el titular que de ellos haya abusado verá comprometida su responsabilidad para con la víctima de esa desviación culpada8.
Como consecuencia Josserand definió, entonces, el abuso del derecho como “un acto cumplido de conformidad con determinado derecho subjetivo” que “puede estar en conflicto con el derecho en general, con el derecho objetivo, con la juridicidad”9.
Esta doctrina fue importada por la Corte Suprema de Justicia colombiana mediante varias sentencias10, reproducidas posteriormente por la Corte Constitucional11, en las que sostuvo, entre otras cosas, que esta doctrina “…tiene por fundamento la consideración de que el derecho es una función que debe ejercerse para el cumplimiento del fin social y sobre la base de estricta justicia,
8JOSSERAND, op. cit., p. 4.
9Ibíd., p. 5.
10Corte Suprema de Justicia, sentencia de la Sala de Casación Civil del 21 de febrero de 1938, MP Arturo Tapias Piloneta, t. XLVI; sentencia de la Sala de Casación Civil del 24 de marzo de 1939, MP Ricardo Hinestrosa Daza, t. XLVII; sentencia de la Sala de Casación Civil del 9 de abril de 1942, MP Ricardo Hinestrosa Daza, t. LIII.
11Corte Constitucional, sentencia T-468 de 2003, MP Rodrigo Escobar Gil, en la que se sostiene que: “En esta medida, en aplicación de la teoría de la relatividad, es claro que la potestad o facultad conferida por la disposición señalada (es decir, la terminación unilateral de una relación bilateral), se encuentra limitada por la necesidad de ajustar su ejercicio al cumplimiento del fin o espíritu que de ella se deriva, obviamente, vinculado al logro y salvaguarda de los principios, valores, fundamentos y fines previstos en la Carta Fundamental.” En el mismo sentido en la sentencia C- 865 de 2004, MP Rodrigo Escobar Gil, se sostiene: “Sin embargo, a pesar de su innegable importancia para el desarrollo del sistema económico, la limitación de riesgos a favor de los socios de las sociedades anónimas no puede considerarse un derecho absoluto, como no lo es ninguno de los derechos personales o reales previstos en nuestro ordenamiento jurídico. Es precisamente en su relatividad intrínseca como producto de la necesidad de salvaguardar los derechos de los demás o de impedir su desarrollo abusivo como medio de defraudación o engaño, o en últimas, con el interés de preservar la moral pública, la seguridad nacional, la seguridad jurídica y el orden público, que el legislador permite interponer acciones contra los socios de dichas sociedades, en casos especiales y excepcionales, previamente tipificados en la ley, con el propósito de responsabilizarlos directamente con su propio patrimonio frente algunas obligaciones”.
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o sea, sin traspasar los límites de la...
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