Alineación iusteórica desde las licencias creative commons - Núm. 50, Diciembre 2013 - Revista de Derecho Privado - Libros y Revistas - VLEX 513940878

Alineación iusteórica desde las licencias creative commons

AutorJuan Sebastián Alejandro Perilla Granados
CargoAbogado de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes con grado Cum Laude
Páginas2-29

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Introducción

En Colombia, la protección a los derechos de autor empezó a consolidarse en el sistema jurídico propio de la Constitución de 1886. Tal Constitución inscribió a Colombia en un Estado de derecho liberal, en el cual la rigidez de sus fuentes y la primacía de la ley como norma fundamental configuraron una iusteoría formalista del derecho. En el marco de esta iusteoría se introdujeron los derechos de autor, morales y patrimoniales, y se definieron reglas legales estrictas sobre titularidad, usos, limitaciones y excepciones.

Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 se configuró un sistema jurídico cuya iusteoría se ha de entender como antiformalista, toda vez que la nueva Constitución reconoce que el derecho no se limita al contenido literal de las normas legales, sino que puede ser complementado por una multiplicidad de fuentes que no están expresamente determinadas. Aunque en el país continúan vigentes las normas de derecho de autor que surgieron en vigencia de la iusteoría formalista, durante la última década se ha empezado a alinear con una alternativa de protección mundial de los derechos de autor: las licencias creative commons.

La propuesta de licencias creative commons parece cambiar el enfoque formalista de la regulación normativa, puesto que bajo sus disposiciones el autor es quien de manera principal determina el alcance de sus derechos y la forma en que sus obras pueden ser utilizadas por otros.

Surge así el siguiente cuestionamiento: en el marco de la iusteoría antiformalista propia del sistema jurídico colombiano actual ¿es viable apropiar en Colombia la propuesta de licencias creative commons como una nueva forma de protección de los derechos de autor? El presente trabajo busca responder esta pregunta a través de la siguiente estructura argumentativa: en primer lugar se reconocerán los elementos di-ferenciadores entre la iusteoría formalista de la Constitución de 1886 y la iusteoría antiformalista propia de la Constitución de 1991; en segundo lugar se identificarán las características del régimen actual de protección de derechos de autor y de las licencias creative commons para, finalmente, determinar si estas son coherentes con los lineamientos de la iusteoría antiformalista actual.

I Iusteorías: definición, transplante y apropiación

Siguiendo a López Medina (2004), un ordenamiento jurídico puede responder a una o varias iusteorías (o elementos de ellas). Tales iusteo-rías, adoptando los lineamientos planteados por Larenz (2001) sobre interpretación auténtica1, pueden ser entendidas como aquellos enfoques jurídicos que están llamados a permear de manera dúctil el sistema jurídico de acuerdo con

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las características del contexto del cual provienen2. Ejemplos a través de los cuales se logra tal ejercicio de permeabilización son las fuentes del derecho3, la naturaleza de las normas4 y la técnica de interpretación de las reglas5.

La consolidación de las iusteorías de cada sistema jurídico se da por un proceso de transplante propio de la Teoría Transnacional del Derecho (ttd) propuesta por López Medina (2004), la cual se caracteriza —parafraseándola de manera general y sin el ánimo de tornar simple un tema altamente estructurado— por el hecho de transplantar teorías (o elementos de estas) forjadas en sitios de producción con ambientes hermenéuticos ricos a sitios de recepción con ambientes hermenéuticos pobres que tienen el potencial para generar una mutación de las teorías originales. El transplante propio de la Teoría Transnacional del Derecho recae en "un tipo de literatura, ideas y argumentos iusteóri-cos que cruzan las fronteras nacionales mucho más fácilmente que los libros y análisis de doctrina o comentario legal-positivo" (López Medina, 2004, p. 15).

Los sitios de producción son entonces la cuna y ambiente de crecimiento y fortalecimiento de las teorías influyentes a nivel global; en el campo jurídico, "[u]n sitio de producción parece ser un medio especial en donde se producen discusiones iusteóricas con altos niveles de influencia transnacional sobre la naturaleza y las políticas del derecho" (López Medina, 2004, p. 16). Tales sitios usualmente están concentrados en círculos e instituciones académicas de Estados-nación centrales y prestigiosos; los países centrales generan los productos más difundidos de la ttd, los cuales se constituyen en cánones normalizados globalmente y, en consecuencia, están llamados a circular tarde o temprano por la periferia (López Medina, 2004).

La circulación posterior se da en los sitios de recepción, esto es, en aquellos círculos e instituciones académicas de Estados-nación periféricos y semiperiféricos; "[e]n teoría del derecho, como en muchas otras áreas de derecho, estos países transplantan o usan ideas originadas en jurisdicciones prestigiosas" (López Medina, 2004, p. 17). Así, los sitios de producción deben y acostumbran a ser reproductores de las teorías normalizadas globalmente. En términos

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de las familias jurídicas del derecho comparado, los países de recepción deben y acostumbran a desempeñar el rol de hijos que mediante un ejercicio mimético aprenden de sus padres. Es de esta manera que el transplante resulta ser, al menos en abstracto, un aprendizaje basado en una mímesis, en el cual las teorías generadas en países centrales deben ser reproducidas en países periféricos y semiperiféricos.

Ahora bien, aunque se pretenda alcanzar una reproducción exacta de teorías, los elementos de interpretación con los cuales cuentan los sitios de producción y recepción son marcadamente distintos, provocando que tal aspiración de exactitud no pueda ser materializada en estricto sentido. Los sitios de producción cuentan con ambientes hermenéuticos ricos, toda vez que los lectores poseen acceso extratextual a un bagaje amplio, profundo y específico de información (háblese de problemas o preocupaciones sociales, doctrinarios, económicos, entre otros posibles) que comparten con el autor o los autores del argumento iusteórico aparentemente abstracto (López Medina, 2004, p. 16). Esta información extratextual es compartida por lector(es) y autor(es) "a partir de una experiencia social y jurídica, expresada particularmente en una comprensión común de la educación jurídica y de las prácticas, fuentes, instituciones, tradiciones y desafíos del derecho dentro de un mismo sistema jurídico" (López Medina, 2004, p. 16). Es así como el conocimiento extratextual compartido y culturalmente alcanzable por el lector en el sitio de producción permite y lleva a que se suponga que quien lee terminará haciendo "una lectura correcta, o por lo menos norma-lizada de la iusteoría que se le ofrece" (López Medina, 2004, p. 17).

En contraposición, los sitios de recepción (que algunos llamarían sitios de reproducción) y, en particular, los lectores, no tienen la misma posibilidad de acceso extratextual a la información antes mencionada, razón por la cual estarán inmersos en un ambiente hermenéutico pobre. Por consiguiente, "el autor y sus lectores periféricos comparten muy poca información contextual acerca de las estructuras jurídicas subyacentes o las coyunturas políticas o intelectuales específicas en las que nació el discurso iusteórico" (López Medina, 2004, pp. 17-18), llevando a que las lecturas descontextualizadas hechas por los lectores periféricos no puedan ser entendidas como correctas o normalizadas respecto de la iusteoría que se aborda. Esta falta de elementos hermenéuticos propios de los sitios de producción genera que no haya una reproducción exacta de la teoría original, sino que se genere una mutación; las lecturas que se hacen en ambientes hermenéuticos pobres son diferentes de aquellas que se hacen en ambientes hermenéuticos ricos, razón por la cual la apropiación de teorías será diferente en cada uno de los sitios donde se haga la lectura.

Una apropiación diferente, y en el fondo una imposibilidad de reproducción de las teorías originales, lleva a que el trabajo hermenéutico de los lectores periféricos y semiperiféricos sea tachado de incorrecto y anormal desde la perspectiva de los sitios de producción. Cuando los lectores periféricos se enfrentan al criterio de los lectores y autores centrales se encuentran con que

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su lectura es básica y alejada de los parámetros de lo que debe ser; "cuando [el lector periférico] confronta su lectura con la obtenida en ambientes hermenéuticos ricos recibe la descorazonada noticia de su comprensión subestándar" (López Medina, 2004, p. 18).

Sin embargo, ¿por qué ha de pensarse que los sitios de recepción están llamados a ser meros reproductores miméticos de lo que otros han dicho?, ¿por qué los sitios de recepción deberían propender por enmarcarse dentro de parámetros de corrección y normalidad establecidos por los sitios de producción? Bloom (1995)6 conceptualiza el proceso de mutación de teorías que se da gracias a ambientes hermenéuticos pobres a través del término misreading7. Este proceso no debe ser tachado de incorrecto o anormal con cargas negativas, toda vez que parafraseando a Bloom (1995), en últimas resulta ser el único medio para asegurar originalidad en las lecturas presentes y futuras; nada podría ser considerado como original sin estar inscrito en una cadena traslaticia de procesos consecutivos de mutación de teorías. De esta manera, la mutación de teorías es el medio idóneo para crear teoría, dado que el alcance y apropiación logrados hace que no se trate de la teoría original sino de una innovación.

El lector...

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