Métodos de interpretación del derecho en el constitucionalismo contemporáneo
| Autor | María Rocío Bedoya Bedoya |
| Cargo | Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia |
| Páginas | 293-315 |
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En este articulo partimos de la premisa según la cual la aplicación del derecho es imposible sin teleología y, por tanto, sin valoración. A partir de este supuesto que va más allá de las formulaciones realizadas por los teóricos del Derecho positivista más inluyentes del siglo XX1, se han desarrollado distintos métodos de interpretación del derecho tales como la argumentación jurídica en sus distintas versiones y la hermenéutica Jurídica, con una base común: el énfasis de las dimensiones no-lógicas en la aplicación del Derecho, abriendo una línea que se ha prolongado durante el siglo XX con las aportaciones de esta última y la perspectiva lingüística adoptada por un importante sector de la Filosofía del Derecho contemporánea que ha puesto de relieve ciertos rasgos del lenguaje jurídico con la clásica fórmula de textura abierta, en contraposición a una lectura y aplicación unívoca de las normas.
La aceptación de elementos no-lógicos y en general de lo valorativo en el razonamiento jurídico hace que, en nuestros días no resulte aceptable que la aplicación del derecho se reduzca a una operación o conjunto de operaciones regidas exclusivamente por la silogística deductiva. Esto se ve reforzado, además, por los cambios que introduce en el ordenamiento jurídico a nivel estructural el Derecho constitucional contemporáneo, al conigurarse como un verdadero derecho de valores y principios (Zagrebelski, 1997, pp. 16-17), y establecer una nueva concepción de la validez jurídica -al desplazar el peso de la legalidad formal en beneicio de la supremacía constitucional-, el alcance material de los preceptos normativos y la tarea judicial (Serna, 2005, p. 4 y 7).
En la primera parte de este trabajo nos aproximaremos a la teoría de la argumentación en las distintas versiones desarrolladas por sus principales exponentes. En la segunda parte, exploraremos la perspectiva hermenéutica desde el pensamiento de Arthur Kaufmann. Y, en la tercera parte, abordaremos algunos aspectos del Derecho constitucional contemporáneo que refuerzan la perspectiva valorativa en el razonamiento jurídico y la supremacía constitucional en la tarea judicial.
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La teoría de la argumentación en el derecho nos sitúa frente a la consideración del razonamiento jurídico como proceso que se orienta a una decisión y que involucra una serie de decisiones previas que nos colocan frente al problema de la justiica-ción de tales decisiones.
Entre los principales exponentes de esta teoría, encontramos a Chaïm Perelman, Aulis Aarnio, Robert Alexy y Carlos Santiago Nino, quienes desde distintas ópticas y con diferentes énfasis y matices nos explican los fundamentos y la valoración de ésta. Sin embargo, de acuerdo con Feteris, además de los anteriores, existen otros teóricos de la interpretación cuyos principales rasgos merece la pena destacar, tales como: Stephen Toulmin, quien representa el punto de vista lógico; Chaim Perel-man que da cuenta de una nueva retórica; Jurgen Habermas que ha ejercido una importante inluencia con su concepción discursiva en las teorías de la argumen-tación; Robert Alexy que ha aportado con su teoría procesal de la argumentación; Neil Mac´Cormick, Aulio Aarnio y Alexander Peczenik, los cuales han realizado también originales y distintos aportes y; Frans Van Esmeren y Rob Grootendorst, que han desarrollado en los últimos años la teoría de la argumentación y el análisis del discurso o teoría "pragma-dialectal" (Feteris, 2007, p. 14 y 15).
Conviene, sobre este tópico, destacar también los aportes de Manuel Atienza quien airma que hay que dejar atrás el positivismo jurídico, ya que al dar a la teoría del derecho un carácter meramente descriptivo, excluye la dimensión valorativa de las normas jurídicas y obstaculiza la consideración de un orden jurídico constitucional (Atienza & Ruiz Manero, 2007, p. 7).
A continuación, abordaremos las principales aportaciones de Chaïm Perelman, Aulis Aarnio, Robert Alexy y Carlos Santiago Nino.
· El punto de partida del cual parte Chaim Perelman2es la generación de vías paciicas de entendimiento entre los hombres, en una sociedad en la que deben primar el pluralismo y la tolerancia. A partir de esta premisa ediica su teoría de la argumentación que él denomina "nueva retórica" y que alcanza su con-
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solidación con la publicación, en 1958 del Tratado de la argumentación, obra que comparte con Lucie Olbrechts-Tyteca. La principal tesis contenida en este tratado plantea que la argumentación jurídica es un método gracias al cual la decisión judicial alcanza su racionalidad respetando lo especíico del Derecho, la presencia de valores. (Manassero, 2005): 14).
A continuación, destacamos algunas de sus más importantes ideas y aportaciones:
· Bajo el inlujo del ilósofo Ferdinand Gonseth, Perelman airma que la racio-nalización de los valores, traza un camino intermedio entre el determinismo y el decisionismo a través de la retórica, la cual persigue la adhesión y supone a su vez, decisión y compromiso, esto es, ejercicio de la libertad guiada por la razón. (Perelman, 1948) 146).
· Sólo la retórica y no la lógica permite comprender la aplicación y el alcance del principio de responsabilidad que implica elección. Toda elección, dirá Perelman, implica deliberación y razones para elegir.
· La lógica de los valores debe rechazar el objetivismo, porque deja de lado el factor humano, y el subjetivismo, porque abandona al hombre a una decisión sin razón.
· Reivindica el desarrollo de una ilosofía "humanista", hecha por los hombres y al alcance de los hombres, y como tal siempre provisional e imperfecta y propone el principio práctico de la tolerancia, que permite la libertad en la construcción de los distintos sistemas ilosóicos.
· Haber llamado la atención sobre la importancia de tener en cuenta aquellos a quienes la decisión interesa, aunque sea de distintas maneras y por distintos motivos. Ello ha contribuido a considerar la teoría de los auditorios y el control de la actividad judicial, al tener el juez que objetivar sus fallos mostrando su racionalidad ante diversas instancias.
Para Perelman, el objeto de la teoría de la argumentación retórica es el estudio de las técnicas discursivas tendentes a provocar o acrecentar la adhesión de los espíritus a las tesis que se presentan a su asentimiento. Su ámbito de aplicación es el de los valores. La pauta metodológica es de carácter analítico-descriptiva. Y su carácter es pragmático.
La teoría de la argumentación jurídica se caracteriza, en deinitiva, por trasladar el debate judicial a un ámbito retórico, transformar a las partes, al juez y a las instancias superiores, según corresponda, en oradores y auditorio; extendiendo el ámbito de lo jurídico a la sociedad e incorporando a la opinión pública como otro auditorio más, quizá el más importante. Así, el juicio, a los razonamientos que se producen son considerados argumentos destinados a persuadir.
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La aplicación de la teoría de la argumentación en el campo del derecho plantea su método como válido tanto para los abogados como para los jueces, pero según lo expuesto su teoría apunta fundamentalmente a los últimos. La nueva retórica se inscribe dentro de las líneas de investigación de renovación de la metodología jurídica y concretamente del razonamiento judicial llevado a cado por Esser, Kriele y Ballweg, en Alemania; Recaséns Siches en México, Husson en Francia y Llewellyn y Dworkin, en Norteamérica, autores todos que centran sus estudios en el razonamiento del juez. (Perelman, citado por(Manassero, 2005): 61).
Para concluir, plantea Perelman, la toma de decisión requiere la deliberación, la presentación y la evaluación de diversas posibilidades, intentando hallar la verdad que, por ser práctica, no es absoluta, ni está previamente establecida, sino que se descubre a la luz de cada problema especíico. Esta búsqueda de la verdad es la actividad del juez en la administración de justicia.
Aulis Aarnio3, también desarrolla la teoría de la argumentación bajo el inlujo de la ilosofía jurídica inlandesa. En este contexto, su primer interés durante de la década de los 60 fue el análisis conceptual del lenguaje jurídico pero la inluencia de Wittgenstein, lo hizo girar hacia la pragmática y la ilosofía del lenguaje ordinario, moviendo su campo de investigación hacia la explicación intencional y la comprensión de la decisión judicial. Para mediados de los 70, se centró en el problema de la justiicación de la interpretación. Su teoría de la argumentación pertenece principalmente a este tercer período, aunque admite la importancia de la tópica de Wiehweg y de la tradición hermenéutica alemana con Gadamer, Esser y Coing, al tiempo que reconoce a Perelman y a la ilosofía del lenguaje ordinario como sus principales inluencias, junto con la acción comunicativa de Habermas. (Aarnio, citado por (Rivas, 2005, pp. 71-72).
El núcleo de la propuesta de Aarnio consta de los siguientes conceptos: Principios y reglas básicas de racionabilidad, reglas de la carga de la prueba...
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