Las marcas olfativas en Colombia
| Autor | Daniel Barrios Espinosa |
| Cargo | Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá. Bogotá, D. C., Colombia |
| Páginas | 95-127 |
95
c ofti en coobi
dail bai pia*
1. introducción
Quienes ofrecen bienes y servicios en el mercado están en la constante búsqueda
de diferentes métodos que les permitan obtener la mayor porción posible de la
demanda. En esto, las marcas juegan un papel fundamental para la formación de
una clientela que identifique los productos y los diferencie de otros similares. Cada
vez hay más innovación en este campo, y el derecho marcario se ha ido adaptando
para ampliar su espectro y proteger todas las marcas.
Así han surgido los nuevos tipos de marcas, entre ellas la olfativa. Para que, desde
el ordenamiento jurídico, se le puede garantizar al comerciante el uso exclusivo
del signo distintivo, estas marcas necesitan que efectivamente se realice el registro
ante la autoridad competente. Ante estos indetenibles procesos de transformación
a nivel mundial en el derecho marcario, los signos olfativos representan un tema de
estudio en el que se necesita ahondar. Tal necesidad proviene de la falta de claridad
que hay en cuanto a la posibilidad de registrar marcas olfativas en Colombia.
Por eso, el presente documento de investigación tiene como objetivo analizar
el desarrollo del registro de las marcas olfativas en Colombia. Esto se realizará por
medio de una revisión bibliográfica de casos relevantes en la jurisprudencia colom-
biana, reglamentación vigente, autoridades de propiedad industrial con potestad
reglamentaria, entidades multilaterales, jurisprudencia y doctrina.
Se intentará demostrar las dificultades que existen para el registro de las marcas
olfativas en el mundo y específicamente en Colombia. Para tal fin, se explicará la
noción de marca y en qué consisten sus tres características (perceptibilidad, dis-
tintividad y representación gráfica); se recogerán opiniones de la doctrina sobre
* Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá. Bogotá, D. C., Colombia.
Correo electrónico: daniel1barrios@hotmail.com. Fecha de recepción: 24 de agosto de
2017. Fecha de aceptación: 31 de octubre de 2017. Para citar el artículo: Barrios Es-
pinosa, J. “Las marcas olfativas en Colombia”, Revista La Propiedad Inmaterial n.o 24,
Universidad Externado de Colombia, julio-diciembre 2017, pp. 95-127. doi: https://doi.
org/10.18601/16571959.n24.05
96
.º 24 - ju -cb 2017 - . 95 - 127
Daniel Barrios Espinosa
la importancia y función de las marcas en la dinámica comercial y el papel de los
olores en su evolución, y se analizará la importancia del registro del signo distintivo
y su procedimiento en Colombia.
Luego, por medio de la ilustración de casos de registros de diferentes marcas
a nivel nacional e internacional, se explicará qué son las marcas tradicionales.
Posteriormente, se verá en qué consiste una marca olfativa y cómo esta se puede
adaptar para cumplir las características de perceptibilidad, distintividad y repre-
sentación gráfica.
Con el fin de contextualizar y aproximarse a la situación en Colombia, se hará
una breve exposición del estado del arte de las marcas de olor en Estados Unidos
y Europa. Finalmente, se verá cuál es la regulación vigente y aplicable a las marcas
olfativas en el país y se hará una revisión de los casos relevantes, para llegar a unas
conclusiones.
2. generalidades
2.1 Noción
“Una marca es cualquier signo que sea apto para distinguir productos y servicios
en el mercado y que, además, sea susceptible de representarse gráficamente (art.
134, D. 486)”1. Esta definición establece entonces que las marcas tienen tres ca-
racterísticas: signo perceptible, distintividad y representación gráfica.
2.1.1 Perceptibilidad
Es pertinente desglosar estas características desprendidas de la definición y explicar
primero en qué consiste la expresión “cualquier signo”. Quiere decir que todo
signo que sea susceptible de ser aprehendido por los sentidos y asimilado por la
inteligencia puede llegar a ser una marca. La norma citada prevé posibilidades de
signos que sean perceptibles tanto por la visión como por la audición, el olfato,
el gusto y el tacto.
La doctrina ha afirmado que “percibir es apreciar algo por medio de los sentidos
o de la inteligencia. Y perceptible es, entonces, lo que se puede percibir”2.
2.1.2 Distintividad
La distintividad es explicada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina así:
1 Varela Pezzano, Eduardo. Manual de propiedad intelectual. Bogotá: Asociación
Cavelier del Derecho, 2015.
2 Pachón, Manuel y Sánchez Ávila, Zoraida. El Régimen Andino de la Propiedad
Industrial. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1995.
97
.º 24 - ju -cb 2017 - . 95 - 127
las marcas olfativas en colombia
[…] la capacidad que tiene un signo para individualizar, identificar y diferenciar en
el mercado los productos o servicios, haciendo posible que el consumidor o usuario
los seleccione. Es considerada como característica esencial que debe reunir todo
signo para ser registrado como marca y constituye el presupuesto indispensable para
que esta cumpla su función principal de identificar e indicar el origen empresarial
y, en su caso, incluso la calidad del producto o servicio, sin riesgo de confusión o
asociación…3.
Por su parte, el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, hoy
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hizo énfasis en que “el carácter distintivo
de una marca […] debe apreciarse en relación con los productos o servicios para
los que se solicita [su] registro”4.
[Con base en] la distintividad se protege al empresario o productor, para que sus bienes
o servicios sean claramente distinguidos en el mercado, y al consumidor, quien al dife-
renciar una marca de otra evita la confusión, el error o el engaño que puede aparecer
cuando entre dos signos no exista una evidente distintividad tanto en los signos en sí
mismos como entre estos y los productos que la marca protege5.
Los nombres genéricos o comunes no constituyen un signo distintivo, puesto que
no individualizan el producto al referirse a la naturaleza de este. Dicho de otra
manera, la palabra no puede describir lo que se protege con la marca, por ejemplo,
la marca “relojes” para vender relojes. De igual manera, la distinción debe ser en el
mercado específico en el que se ofrecen los productos y servicios, ya que pueden
coexistir marcas iguales o similares registradas a nombre de distintos titulares,
siempre que distingan productos o servicios diferentes. Por ejemplo, el logotipo de
una manzana junto a la palabra Apple como una marca de productos electrónicos
y otra como una empresa titular de los derechos de la música de The Beatles.
Es esta característica de distintividad la que tiene un valor económico, ya que
es la que ayuda a crear un good will en los productos y servicios y la que tiene el
potencial de atraer clientela6.
2.1.3 Representación gráfica
La representación gráfica del signo distintivo es de suma importancia para la solici-
tud del registro ante la autoridad competente, que en Colombia es la Superinten-
3 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 15-IP. 27 de abril de 2011.
18 de junio de 2002.
5 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 28-IP-96. 31 de octubre de
1997.
6 Lizarazu Montoya, Rodolfo. Manual de propiedad industrial. Bogotá: Legis Edi-
tores, 2014, p. 27. isbn: 978-958-767-217-6.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
COPYRIGHT Universidad Externado de Colombia
