Matrimonio de extranjeras domiciliadas en Colombia
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64 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Matrimonio de extranjeras domiciliadas en Colombia
Régimen patrimonial
Si bien en otros tiempos se generaron múl-
tiples discusiones en torno a la debida herme-
néutica del inciso 2º del artículo 180 del Código
Civil, en la actualidad el debate se ha s uperado al
considerar esta Corporación que:
“la interpretación armónica y teleológica de
esa disposición, permite concluir que sólo cobija
aquéllos matrimonios celebrados en el exterior, en
los cuales participen extranjeros, por las razones
que pasan a exponerse:
“a) La Ley 28 de 1932, que otorgó a los con-
trayentes en pie de igualdad, la posibilidad de
administrar libremente sus bienes y el artículo 13
del Decreto 2820 de 1974 que suprimió expresa-
mente el sistema de potestad marital y rearmó la
igualdad del marido y de la mujer en el matrimo-
nio, aunque otorgan plena libertad a la mujer a la
hora de pactar las capitulaciones matrimoniales,
no son bastante para explicar la aplicación del
a los nacionales colombianos, cuando contraen
nupcias en el exterior.
“Si bien hoy en día hay menores restricciones
para que los contrayentes establezcan el régimen
económico que a bien tengan, ello no implica crear
una presunción: la de que la pareja de colombia-
nos casados fuera del país quisieron sujetarse a
la ley extranjera.
“Aunque los miembros de la pareja, cuando son
colombianos, pueden convenir libremente y desde
un comienzo el régimen de ‘separación de bienes’,
de ello no se desprende que de la sola celebra-
ción del matrimonio en el extranjero sea posible
deducir un querer que las partes no expresaron.
Gran diferencia hay en no querer la comunidad
de bienes en el matrimonio y decirlo expresamen-
te, por una parte, y acudir a la celebración de un
matrimonio en el exterior para obtener el mismo
efecto, por otra.
“En consecuencia, si a los colombianos casa-
dos en el extranjero se les aplica la presunción del
inciso 2º del artículo 180 del Código Civil, ello sí
que riñe con las normas que regulan la materia
en Colombia, pues enerva sin más la presunción
establecida en el artículo 1774, sin que haya pacto
escrito y expreso al respecto.
“Y si bien en este país también es posible pactar
un régimen económico para el matrimonio, ajeno
a la sociedad conyugal, es menester que ello se
haga mediante capitulaciones que exigen el cum-
plimiento de ciertas formalidades, pues a la luz del
artículo 1772 del Código Civil, ellas requieren de
la solemnidad, esto es, de la escritura pública. Del
mismo modo, se procede en caso de modicación a
las capitulaciones, por mandato del artículo 1779
ibídem. Las normas citadas junto con el artículo
cia del notario, dan cuenta de la solemnidad inhe-
rente a las capitulaciones.
“De esa exigencia de solemnidad se despren-
den dos conclusiones basilares. La primera, que
de con for mid ad co n el artí cul o 22 del Cód igo Civ il
‘en los casos en que los códigos o leyes de la unión
exigiesen instrumentos públicos para pruebas que
han de rendirse y producir efecto en asuntos de
competencia de la unión, no valdrán las escrituras
privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en
el país en que hubieren sido otorgadas’. Por lo
dicho, no cabe el entendimiento de que la pareja de
colombianos, al elegir contraer matrimonio fuera
del país, elude o sustituye las formas de acreditar
las capitulaciones, asunto probatorio que, a no
dudar, es de orden público. Dicho de otro modo,
las capitulaciones como acto solemne, no pueden
ser suplidas con el solo matrimonio en el extranje-
ro, si es que ha de tener efecto en Colombia, pues
la norma Colombiana ha puesto a los nacionales
unas exigencias y ha dicho que de otra ‘manera
no valdrán’.
“Una segunda consideración emerge de la
exigencia de solemnidad y de la intervención
del notario. Consiste en que éste debe velar por
la conformidad del acto con las reglas de orden
público y las buenas costumbres, de modo que
hará las admoniciones necesaria s como manda,
a título de ejemplo, el artículo 1780 del Código
Civil. Y el hecho de que las capitulaciones deban
observar las reglas de solemnidad de los actos y
las ‘buenas costumbres’ (artículo 1773 ibídem),
pregna de orden público la institución, a la luz
del artículo 16 ibídem, seg ún el cual ‘no podrán
derogarse por convenios particulares las leyes en
cuya observancia están interesados el orden y las
buenas costumbres.’
“Se sigue de lo dicho que un matrimonio de
colombianos en el extranjero, no puede eludir
las disposiciones sobre solemnidades, ni dar por
querido lo que no se expresa. Es cierto lo de la
autonomía de las partes y de la libertad de acoger
ad nutum el régimen económico del matrimonio,
pero para apartarse de la presunción de que todo
connubio entre colombianos genera sociedad
conyugal, han de cumplirse las solemnidades que
manda la ley colombiana, las cuales no pueden
destilarse a partir de un consentimiento donde ello
no se expresó.
“Además, en estas consideraciones va envuelta
una reexión de mayor calado, y es la que concier-
ne al principio de legalidad previsto en el artículo
18 del Código Civil, estructurado sobre la base de
que la ignorancia de la ley no sirve de excusa para
su inobservancia.
“Pues bien, la tesis según la cual los nacio-
nales que se casan allende las fronteras, deciden
libérrimamente abrazar una legislación no solo
ajena, sino absolutamente desconocida y cam-
biante, es absolutamente desconocida. Si dudas
hay del conocimiento de lo que manda la ley
doméstica, al punto de que hubo de ngirse sabi-
da por la sola promulgación; y si ni siquiera los
más avisados pueden dar cuenta de los meandros
de la ley propia, menos podría suponerse que los
legos saben de la ley ajena, la de un país en que
apenas son transeúntes, y peor aún, presumir que
quisieron abrigarse a los dictados de un sistema
desconocido.
“b) Se ha dicho que el colombiano que deci-
de casarse en el exterior, conocedor como es de
la ley colombiana -pues el artículo 9º del Código
Civil no le permite alegar su ignorancia-, habría
de entender que el legislador patrio entrará a pre-
su mir que el ré gim en ec onó mic o de su ma trim onio
será por regla general el de separación de bienes,
como indica el inciso 2º del artículo 180 del Códi-
go Civil. No obstante, ese aserto encierra un ver-
dadero despropósito, pues no hay cómo exigir que
el colombiano extraiga esa tan certera conclusión,
si es que Tribunales propios y extraños, así como
encumbrados y lúcidos doctrinantes no han podi-
do ponerse de acuerdo en tan espinoso asunto.
“No hay que ver más que las tribulaciones
de los más perspicuos jueces y teóricos, sobre el
comentado artículo 180 del Código Civil, para
derruir aquello de que es posible colocar a hom-
bros de los colombianos que se casan entre sí, en
otro país, el agobio de desentrañar el sentido de
la referida norma.
“A la larga, el colombiano que se casa en
el exterior apenas sabe que lo hace, ignora el
poroso debate jurídico que envuelve su situación
y nada sabe de la ley del país que le sirve de
huésped, de modo que presumir que quiere lo no
conocido, es un error garrafal. Según el artícu-
lo 15 del Código Civil, ‘podrán renunciarse los
derechos conferidos por las leyes, con tal que
miren al interés individual del renunciante, y que
no esté prohibida la renuncia’, pero más allá de
que se puedan resignar derechos, es menester
que esa renuncia sea expresa y consciente, lo
que supone el conocimiento de los avatares que
apareja un matrimonio en el exterior, sobre los
que la jurisprudencia y la doctrina más esfor-
zadas vacilan como ha quedado compendiado
precedentemente.
“c) Se reitera que el régimen económico del
matrimonio sí está comprendido dentro de las
‘obligaciones y derechos que nacen de las rela-
ciones de familia’, pues este sintagma del artículo
19 del Código Civil, enseña que hay relaciones
de familia, cuya esencia no necesita explicación,
y otras relaciones que nacen de aquellas, ambas
amparadas por el estatuto personal.
“Más allá de lo que suceda con los extranjeros,
aplicar el inciso 2º del artículo 180 del Código
Civil a los colombianos casados en el extranjero,
establece una discriminación que afecta el dere-
cho a la igualdad de los contrayente s, respecto
de los matrimonios celebrados en el país, porque
el lugar de celebración del matrimonio es un ver-
dadero accidente, por lo que no hay una variable
diferenciadora que justique un trato desigual.
La sola decisión de casarse en el extranjero, no
hace la diferencia, pues siendo Colombia un país
en que crece la migración por motivos de la más
diversa índole, al regreso de la diáspora de los
nacionales a la patria no es posible crear esa
odiosa distinción, para entender que los casados
fuera del país se presumen separados de bienes,
y los que hicieron lo propio en Colombia, se pre-
sumen con sociedad conyugal.
“En conclusión, la Corte rearma la interpre-
tación según la cual el inciso 2º del artículo 180
del Código Civil sólo se aplica a los matrimonios
celebrados por ext ranjeros en el exterior, cuyos
efectos se pretenden hacer surtir en Colombia, y
por lo mismo, de la regla se excluyen los matrimo-
nios entre colombianos que, en todo caso, siguen
gobernados por las leyes nacionales” (Sent. Cas.
Civ. de 29 de julio de 2011, exp. 00152).
En igual sentido se pronunció la Corte Cons-
titucional en sentencia C-395 de 2002, cuando al
abordar el estudio de exequibilidad del canon en
comento concluyó que de su contenido se des-
prende que, tratándose de “un mat rimonio entre
nacionales colombianos o entre un nacional
colombiano y un extranjero, como regla general
debe aplicarse la ley civil colombiana, especíca-
mente las norma s sobre sociedad conyugal; por
el cont rario, si es un matrimonio entre extran-
jeros, por excepción no es aplicable la ley civil
colombiana y se presume legalmente que rige la
separación de bienes, lo cual pueden desvirtuar
los contrayentes mediante la aportación de la
prueba sobre sometimiento a otro régimen , con-
forme a las leyes del país de la celebración del
mismo”; o lo que es igual, que el inciso anali za-
do establece “mediante una presunción legal el
régimen de separación de bienes para los matri-
monios de ext ranjeros celebrados en el exterior
cuando éstos últimos se domicilian después en
Colombia”. (Cfr. Sala d e Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia, provi dencia SC-7726 del 2014,
Rad. 11001-3103-029-2005-00075-01, M.S. Dr. Jesús
Vall De Rutén Ruiz).
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