De las medidas cautelares innominadas en procesos de familia
| Autor | Lilia Zabala Ospina |
| Páginas | 531-548 |
INTRODUCCIÓN
Lasmedidascautelarespretendenasegurarunderechoreclamadoade-
másdeprotegeraunapersonaoprevenirundañooefectonocivoque
puedacausarseEnestesentidoloreerenelartículodelCódigo
CivilylaCorteConstitucionalenSentenciaCdeMPAlfredo
BeltránSierraEstaúltimaindicaquenosepodrátomardeldeudorcosa
algunacontrasuvoluntadparaquesirvadeprendasinoporelministe-
riodelajusticiayquelasmedidascautelaressonaquellosinstru-
mentosconloscualeselordenamientoprotegedemaneraprovisionaly
mientrasduraelprocesolaintegridaddeunderechoqueescontrover-
tidoenesemismoprocesoElCódigoGeneraldelProcesoalreferirse
alasmedidascautelaresdeterminaquealgunaspuedensernominadas
einnominadasEntalsentidoestasmedidasseextiendentambiénalos
procesosenelderechodefamiliaylaaccióndedecretarlasestálimitada
alrespetodelaproporcionalidadylanecesidaddelamedida
1. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
Deunaaproximaciónconceptualgeneralpartiremoshaciaelconceptode
las medidas cautelares para detenernos en las medidas cautelares innomi-
nadasenlosprocesosdefamiliaconbaseenelderechocolombianoes-
pecícamentebajolospostuladosdelnuevoCódigoGeneraldelProceso
De acuerdo con la Real Academia Española las medidas cautelares
sonutilizadasenDerechoyseadoptanparapreservarelbienlitigiosoo
paraprevenirenfavordelactorlaecacianaldelasentenciaSeutilizan
* Para citar este artícu lo: http://dx.doi.org/10.15425/2017.156
** Abogada, especialista en derecho de familia, licenciada en Derecho Canónico. Docente en relaciones
familiares de la Universidad de los Andes. candidata a doctora en Derecho.
532 Puesta en práctica del Código General del Proceso
tambiénenelprocedimientoadministrativo1Enestesentidolamisma
Academiaindicaqueelvocablomedidatieneunaespecialreferenciaa
lascautelaresydeneelvocablocautelarcomounadjetivoquetieneuna
acepciónespecialparaelderechoadjDerDichodeunamedidaode
unareglaDestinadaaprevenirlaconsecucióndedeterminadonopreca-
verloquepuedadicultarloAcciónprocedimientosentenciacautelar2
Lasmedidascautelaresprotegenelprocesomismoenrazónaque
garantizanlaecaciadelasdecisionesjudicialespermitiendoquesema-
terialicenIgualmenteestasmedidasprotegenalapersonaafectadaEn
este sentido, Soleto3denelasmedidascautelarescomoobjetodelproce-
socautelardetalmaneraqueensentidoestrictosirvenalprocesoprin-
cipalmientrasquesellegaaunaresoluciónnalosehaceefectivaesta
mismafacilitandolafuturaejecución
Unadelasclasicacionesdelasmedidascautelareslasdivideennomi-
nadaseinnominadasesdecirtípicasyatípicasLasprimerassonaquellas
queellegisladordeterminaprocedentesenformaespecícaenalgunos
procesosyestánexpresamenteconsignadasenlaleyElCódigoGeneral
delProcesoprevéentreotrasmedidasnominadaslasdeembargoyse-
cuestrodebienesquesonlasmástradicionalesPorsupartelasinnomi-
nadasapesardeestardeterminadasenlaleyamplíansuespectropor
encimadelasqueespecícamenteserelacionansiemprequesirvanpara
garantizarunadecisiónjudicialyelderechodelaspartesenelproceso
Lasmedidascautelaressecaracterizanenformageneralporserac-
tuacionespropiasdeunprocesoporserinstrumentalesprovisionales
taxativasrealespersonalesyprobatoriasDeacuerdoconloanteriorse
proerensoloenlaramajurisdiccionalsonaccesoriasenrazónaque
dependendeunprocesoprincipalypermanecenmientrassubsistanlas
circunstanciasquelasgenerarondetalmaneraquenoserándenitivas
opermanentesLasmedidascautelaressoninstrumentalesyprovisorias
Enelmismosentidoseclasicanlasmedidascautelaresenrealesy
personalesSonrealesaquellasquedependendelbienobjetodelproceso
comosonelregistrooinscripcióndelademandaelembargoelsecues-
trolaguardaylaaposicióndesellosLaspersonalesdependendeaquién
sevinculealprocesoyasítienencomoposibilidadesespecialesenpro-
cesosdefamilialosalimentosprovisionaleslosdecuidadoyprotección
delmenorqueseencuentreconunodeloscónyugesodeuntercerola
reglamentacióndevisitasaquellasmedidassobrelosinterdictosprovi-
sionalesyporúltimolaautorizaciónderesidenciaseparadadelcónyu-
gedemandanteenunprocesodedivorcioFinalmentealgunosautores
1 Real Academia Española, “Medida”. Disponible en web: .
2 Real Academia Española, “Cautelar”. Disponible en web:
search?val=cautelar>.
3 Soleto, Helena,Las medidas provisionales en los procesos de familia, Valencia, Tirant, 2002.
De las medidas cautelares innominadas en procesos de familia533
como Yáñez y Castellanos también mencionan las medidas cautelares
probatoriasalreferirsealaprácticadepruebasanticipadasoextraproce-
salesenlosdiferentesprocesosquelaleypermite4
Elrégimendelibertaddelasmedidascautelaresnoseequiparaauna
arbitrariedadExistenlímitesparalapotestadjudicialLamismaCorte
ConstitucionalensulaborinterpretativaseñalaenlaSentenciaCde
losiguiente
Quedaclaroqueinclusoenloscasosdemedidascautelaresinnominadaso
atípicasesimperativoqueellegisladordiseñepreviamentelosparámetros
medianteloscualeslaautoridadjudicialoadministrativapuedaacudira
ellapuesaunquenoexisteunaexigenciaconstitucionalparaqueentodas
las actuaciones se contemple la posibilidad de decretar medidas cautelares,
esnecesarioquesudefiniciónporpartedelCongresoatiendaloscriterios
derazonabilidadyproporcionalidad
Asíaunquelasmedidascautelaresinnominadasnosignificanarbitrarie-
dadsinounafacultadcircunstancialmenteatribuidaaljueztécnicamente
paraobrarconsultandolaequidadylarazonabilidadalserviciodelajus-
ticialosparámetrosparasuimposiciónseencuentranpreviamenteesta-
blecidosenlaleycosaquenoocurreenelcasoahoraanalizadodejandoal
absolutoarbitriodelaDirecciónNacionaldeDerechodeAutorestablecer
nosolocuálseríalamedidacautelaradoptadasinotambiénlosparámetros
denecesidadyrazonabilidadparaacudiralamisma.
ArmaNúñezqueestoselementosdebenanalizarseenunjuiciodera-
ciocinioporpartedeljuez5Laaplicacióndecualquierotramedidara-
zonableseentiendequedebeimpedirlainfracciónalderechoobjetode
litigiooevitarlasconsecuenciasderivadasdeestayevitardañosYen
cuantoalaproporcionalidadsepuededecirqueesposiblequehayacoli-
sióndederechosfundamentalesenlaaplicacióndeunamedidacautelar
enmateriadefamiliaEnestesentidosehaceindispensablequeeljuez
observelasposiblesvulneracionesyhagauntestdeponderaciónpara
sabersilamedidaaplicadaesproporcionalSinembargoanteladisputa
entreunderechofundamentaldeunmayoryelderechofundamentalde
unmenorpropiodelosprocesosdefamiliaprevaleceráelderechode
familiaentantoexisteunajerarquizaciónexpresacontenidaenelartículo
delaConstitucióndequeexpresalaprevalenciadelosderechos
delosmenoresdeedad
Así como el derecho colombiano desarrolla las medidas cautelares,
otrosordenamientoscontienendisposicionesquenoseoponenalaregla-
mentaciónnacionalyporelcontrariosonsimilaresomuyparecidasaella
4 Yáñez-Meza, Diego y Castellanos-Castellanos, Jeferson Arley. “El derecho a la prueba en Colombia:
aspectos favorables y críticos de la reforma del Código General del Proceso en el derecho
sustancial y procesal”, en Vniversitas, 65, pp. 561-610, 2006. Disponible en web:
org/10.11144/Javeriana.vj132.dpca> (consulta: 14 de marzo de 2017).
5 Núñez, Carlos, “Medidas cautelares en procesos declarativos en vigencia del código general del
534 Puesta en práctica del Código General del Proceso
Ejemplodeloanterioreselderechoespañolquedeterminalalibertad
paracongurarmedidascautelaresa priorideterminandoqueporregla
generaleljuezdebeactuarapeticióndepartesinembargoenasuntos
especícospuedeactuardeocioEnestesentidoenelderechodefa-
miliacuandosehablademenoresdeedadtienelugarlaactuaciónde
ocioEstamedidaesamparadaporelartículodelCódigoCivildel
ordenamientoespañolcuandosereerealaproteccióndeunmenorde
edadalindicarlaadopcióndecualquierclasedemedidasenestecasoEl
mismoordenamientocontemplaentreotraslaexistenciadelasmedidas
urgentespreviascoetáneasylasinnominadas
Laposibilidaddedictardeociomedidascautelaresesrechazadaen
formageneralporlanuevaLeydeEnjuiciamientoCivilfueradeloquese
indiqueparalosprocesosespecialesEnlosprocesosdefamiliaenEspa-
ñalasmedidascautelarespuedenproponersebajoelesquemadelartícu
loquedisponequepuedenprocederaquellasotrasmedidasque
paralaproteccióndeciertosderechospreveanexpresamentelasleyeso
queseestimennecesariasparaasegurarlaefectividaddelatutelajudicial
quepudiereotorgarseenlasentenciaestimatoriaquerecayereeneljuicio
DeacuerdoconSoleto6otrasmedidasdeterminadasenelCódigoCivil
españolsonlacontribucióndecargaslaadministracióndegananciales
la prohibición de salida de territorio nacional del menor de edad, la pro-
hibicióndeexpedicióndelpasaportedelmenorguardademenoresali-
mentosdemenoresrégimendevisitasyprohibicióndecomunicaciones
2. MEDIDAS CAUTELARES GENÉRICAS O INNOMINADAS
ElCódigoGeneraldelProcesootorgaaljuezunmayorpodercautelar
Lasmedidascautelaresinnominadasapesardenoserexpresasnitaxati-
vasdebenseraceptadasporlaleySostieneParraqueeljuezlasdecreta
silasencuentrarazonablesparalaproteccióndelderechoobjetodelli-
tigioimpedirsuinfracciónoevitarlasconsecuenciasderivadasdelamis-
maprevenirdañoshacercesarlosquesehubierencausadooasegurarla
efectividaddelapretensión7Conesadisposiciónsepasódeunrégimen
taxativodemedidascautelaresaunrégimendelibertadAlvaradoVello-
socitadoporParra8explicaqueestodemuestraelpasodecompetencias
dellegisladoraljuezcomomovimientopropiodelaépocadelosañoscin-
cuenta, lo cual aumenta la discrecionalidad de los operadores judiciales,
tratándosedeunpodercautelargenéricoLoanteriordeacuerdoconel
artículodelCódigodeProcedimientoCivilitalianode
6 Soleto, Helena,Las medidas provisionales en los procesos de familia, Valencia, Tirant, 2002.
7 Parra, Jairo, “Medidas cautelares innominadas”, en Memorias del XXXIV Congreso Colombiano de
Derecho Procesal, Medellín, ICDP, 2013, p. 302.
8 Ibíd.
De las medidas cautelares innominadas en procesos de familia535
DelamismamaneraCabreraarmaqueeljuezestablecerásual-
cancedeterminarásuduraciónypodrádisponerdeociooapetición
departelamodicaciónsustituciónocesedelamedidacautelaradopta-
da”9PorotraparteForero10reerelasdirectricesqueeljuezdebetener
en cuenta para conceder la medida cautelar innominada, en el sentido de
vericarlalegitimacióndelasparteselinterésparaactuarlanecesidad
deadoptarlamedidalaproporcionalidaddeestaysualcanceyduración
Eljuezpuededecretarlasmedidasdesdelapresentacióndelademan-
daapeticióndeldemandantetratándosedeunamedidacautelarque
seajusteconlaspretensionesdelademandaquegaranticeyasegureel
resultadodelprocesoylaejecucióndelasentenciaquereconocedichas
declaraciones11Eljuezdebetenerencuentalossiguientesrequisitosla
legitimaciónointerésparaactuardelasparteslaexistenciadelaamenaza
olavulneracióndelderecholaaparienciadebuenderechoesdecirque
la pretensión estéfundadayporúltimolanecesidadlaefectividady
laproporcionalidaddelamedidaIgualmenteelmismoarticuladode-
terminaquecuandosetratedemedidascautelaresenpretensionespe-
cuniariasoquetenganlaintencióndeanticiparmaterialmenteelfallo
quienhasidodemandadopuedesolicitarsulevantamientomodicación
oimpedirquesepractiquensiprestacauciónquegaranticelaposible
sentenciaensucontraolaindemnizacióndeperjuiciosporimposibilidad
decumplimiento
Ademáselordenamientolepermitealjuezdeterminarsegúnsucon-
sideraciónylosrequisitosmencionadosunamedidamenosgravosaodi-
ferentealasolicitadaLoanteriorseexpresaenlanormaenlossiguientes
términosel juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá dispo-
nerdeociooapeticióndepartelamodicaciónsustituciónocesedelamedida
cautelar adoptadaEnestesentidolasmedidascautelaresinnominadasno
estánprevistasporellegisladornosonexpresasnitaxativasfacultanal
juezparaquesegúnsuprudentejuiciolasdecretenoseoponenalasque
determinalaleydetalmaneraquepuedensolicitarseydecretarseunasy
otrasenlabúsquedadelaefectividaddelderechoquesepretende
3. MEDIDAS CAUTELARES EN LOS ASUNTOS DE FAMILIA
Encasodetratarsedeprocesosdeclarativoslareferenciageneraldelnue-
voordenamientoeselartículoAdemáselartículoejusdem, en su
literalfexplicaqueA criterio del juez cualquier otra medida necesaria para
9 Cabrera, Diego, “Estudio a las medidas cautelares innominadas en vigencia del Código General del
Proceso”, tesis de grado, Bogotá, Universidad Santo Tomás, Facultad de Derecho, 2014, pp. 24-25.
10 Forero, Jorge,Medidas cautelares en el Código General del Proceso, 2ª ed., Bogotá, Ponticia
Universidad Javeriana, 2014.
11 Art. 590, lit. c), Código general del Proceso.
536 Puesta en práctica del Código General del Proceso
evitar que se produzcan nuevos actos de violencia intrafamiliar o para hacer cesar
susefectosyengeneralenlosasuntosdefamiliapodráactuardeocioenla
adopción de las medidas personales de protección
Enelcasoparticularquenosocupaencuantoalasmedidascautelares
aplicablesenlosprocesosdefamiliapuededecirsequeseencuentrande
dostiposespecícoslasdecarácterpatrimonialylasdecarácterperso-
nalExpresaBuitragoque
Enlosprocesosdefamiliahaymedidascautelaresdecarácterpatrimonial
yotrasquesondecontenidopersonallasmedidascautelaresdecarácter
patrimonialcomoelembargoyelsecuestrodebieneslascautelasperso-
nalescomolasrelativasalosalimentosprovisionalesylasdecuidadoy
proteccióndelcónyugemenorencasadesuspadresosusparientesentre
otrastambiénestáprevistalaposibilidaddequeenestaclasedeasuntosse
soliciteeldecretoyprácticadelamedidacautelargenéricayaquíadiferen-
ciadelosprocesosdeclarativoscivilescuandosetratadelasmedidascaute-
laresdecarácterpersonalnopatrimonialeljuezsípuededeoficiodecretar
cualquiermedidacautelarqueensuconceptoseaidóneaadecuadayeficaz
paratutelardemejormaneraelderechodelosintervinientesenelproceso
siempreycuandoesamedidacautelarseadecarácterpersonalpuesnose
extiendensusefectosalasmedidascautelaresdecarácterpatrimonial12
Bejaranoestudialacoexistenciademedidasyhaceénfasisenlasmedidas
atípicasysuselementos
Peticióndeparteeljueznopuedeactuardeocioporreglageneral
peroenlosprocesosdefamiliasípuedeactuarsinpeticióndepar-
tecuandosetornenecesarioparaevitarnuevosactosdeviolenciay
cuandoseanecesarioprotegeralaparejalosmenoreslaspersonas
delaterceraedadetcétera
Razonabilidadlamedidadebeserrazonableparanocausarunalto
impactoenlosderechosdelaotraparteEncuantoalasmedidas
cautelaresenelderechodefamiliaMazzinghiexplicaquesedebe
ser particu larmente cuidadoso en la aplicación de las medidas cau-
telarestodavezquesientanunprecedentedifícildeborrarmásallá
dequeseanprovisionalesfundamentalmenteporquecasisiempre
estáninmiscuidosmenores13
Amenazaovulneracióndebeconstatarseenelcasoconcretolaame-
nazaolavulneración
Apariencia de buen derechoenestoinuyenlasreglasdelaexpe-
rienciaylasanacríticapuestoquepormediodeellaeljuezpuede
12 Buitrago, Jenny, “De las medidas cautelares innominadas. Un estudio sobre el principio de
proporcionalidad y razonabilidad como límites a la potestad cautelar del Juez”, tesis de grado,
Bogotá, Universidad Católica de Colombia, Facultad de Derecho, 2014, pp. 14-15.
13 Mazzinghi, E., “Medidas cautelares en el derecho de familia”, p. 3. Disponible en web:
estudiomazzinghi.com.ar/publicaciones/pdf/1285696628_Medidas%20cautelares%20en%20el%20
derecho%20de%20familia.pdf> (consulta: 3 de marzo de 2016).
De las medidas cautelares innominadas en procesos de familia537
observarquelaaplicacióndeunamedidainnominadaentalcaso
sedebeconsiderarcomoproporcionadaynecesaria
Cauciónsedebecancelarelvalorequivalentealdelaspreten
siones14
Lasmedidascautelaresdecarácterpatrimonialsonelembargoyelse-
cuestro de bienes, aplicables a los procesos de nulidad de matrimonio, di-
vorciocesacióndeefectoscivilesdematrimonioreligiososeparaciónde
cuerposydebienesliquidacióndesociedadesconyugalesydisolucióny
liquidacióndesociedadespatrimonialesentrecompañerospermanentes
procesosqueseencuentrandeterminadosenelartículodelCódigo
GeneraldelProceso
Las medidas cautelares de contenido personalsereerenalosalimen-
tosprovisionalesyalasdecuidadoyproteccióndelcónyugemenoren
casadesuspadresosusparientesentreotrasAdiferenciadelosproce-
sosdeclarativoscivilescuandosetratadelasmedidascautelaresdeca-
rácterpersonalsieljuezloconsideranecesariopodrádecretardeocio
cualquiermedidacautelarqueseaidóneaadecuadayecazparatutelar
demejormaneraelderechodelosintervinientesenelprocesoEstapo-
sibilidadnoseextiendealasmedidascautelaresdecarácterpatrimonial
Las medidas cautelares innominadas en asuntos de familia pueden
presentarseencasosdeviolenciaintrafamiliaryenlaadopcióndelas
medidaspersonalesdeprotecciónquerequieralaparejaelniñoniñao
adolescentequienseencuentreencondicióndediscapacidadmentaly
lapersonadelaterceraedadUnacautelaatípicainnominadayociosa
esconsagradaporejemploenelartículodelCódigodelaInfanciay
Adolescenciaalseñalarque
Los asuntos a que se refiere esta ley se iniciarán a instancia del defensor de familia,
del representante legal del niño, niña o adolescente, o de la persona que lo tenga
bajo su cuidado. El juez podrá iniciarlos también de oficio. Al momento de iniciar el
proceso el juez deberá adoptar las medidas de urgencia que la situación amerite para
proteger los derechos del niño, niña o adolescente.
Sonvarioslosprocesosenfamiliamencionadosporelnuevoordenamien-
toDeacuerdoconloanterioryconelndetenerclaridadparadesarro-
llarlosaspectosdecadaprocesoobservemoslasiguientetabla
14 Bejarano expone ese pago de la caución pero no queda claro cómo se materializa la norma en
cuestiones no pecuniarias, sobre todo por cuanto el juez en materia de familia puede actuar de
ocio. Bejarano, Ramiro, “Coexistencia de medidas cautelares”, en Ámbito Jurídico, 24 de Junio de
2015.
538 Puesta en práctica del Código General del Proceso
TABLA 1.
Medidas cautelares en algunos procesos de familia
ProcesoMedida cautelar
Violenciaintrafamiliar
Las medidas de protección establecidas
enlaLeydetratamiento
psicológicodesalojodelagresoretc
Nulidaddematrimoniodivorcio
cesacióndeefectoscivilesdematrimonio
religiososeparacióndecuerposy
debienesliquidacióndesociedades
conyugalesdisoluciónyliquidaciónde
sociedadespatrimoniales
Elembargoysecuestrodelosbienes
objetodeganancialesyencabezadeun
cónyuge
Laresidenciaseparada
Custodiaprovisional
Alimentosprovisionales
Medidasparaevitarsuposicióndeparto
delamujer
Procesosdeclarativos
Inscripcióndelademanda
Secuestrodebienes
Pretensiónindemnizatoriaenalgunos
casos
Medidascautelaresdiscrecionales
Divorciocontencioso
Embargoysecuestrodelosbienesobjeto
deganancialesElembargoysecuestro
debienespropiosdelcónyugeobligadoa
losalimentos
Interdicción
Discapacidadmentalabsolutaenforma
provisorialainterdicciónylaprotección
personalqueeljuezconsidere
Discapacidadrelativainhabilitación
provisional
Alimentos
Fijaciónprovisional
Embargohastadelcincuentaporciento
delsalarioyprestacionessociales
Prohibicióndesalidadelpaís
Sucesión
Guardayaposicióndesellos
Embargoysecuestrodebienespropioso
sociales
Fuenteelaboraciónpropia
Entérminosgeneralescomosemencionósisonprocesosdeclarativos
comoloreereelartículodelCódigoGeneraldelProcesoenlosque
se discu ta directa o indirectamente un derecho real principal sobre bie-
nessujetosaregistroseráprocedentelainscripcióndelademandaoel
secuestrocomosucedeenlosprocesosdelapeticióndeherenciarevo-
cación de la donación por causa del matrimonio, o de la rescisión de una
particiónodellitigioentrecónyugesocompañerospermanentessobre
lapropiedaddebienespropiosodelasociedadconyugalopatrimonial
De las medidas cautelares innominadas en procesos de familia539
Igualmentepuededecretarseenalgunosasuntosdefamiliaenlosquese
planteeunapretensiónindemnizatoriacomoenlanulidaddelmatrimo-
niocivilquepuededarlugaralacondenaalpagodeperjuiciosacargo
delcónyugequeporsuculpadiolugaralainvalidez
Tambiénpuedendecretarsemedidascautelaresdiscrecionalessegún
el mismo literal c del numeral del artículo del Código General
delProcesoEnlosprocesosdeinvestigacióndelapaternidadelcódi-
godeterminaqueeljuezpuededecretaralimentosprovisionalesdesde
laadmisióndelademandacuandoexistaaparienciadebuenderechoo
lapruebaconmarcadoresgenéticosdeADNquearrojeunresultadode
inclusiónartnumSehacenotarquenoescondiciónaportar
lapruebagenéticaElpago provisorio es un claro ejemplo de la medida
cautelarmencionadamediantelacualeljuezanticipaunadeterminación
delasentenciaparaevitarunaextensióndeldañoDesdelaadmisiónde
la demanda, puede decretarse la medida cautelar, cuando otros medios
probatoriospermitanarmarlarazonabilidaddelapretensión
Sinembargohayqueincluirotrapartedelosarticuladosqueamplían
elespectrodelasmedidascautelareseneláreadefamiliaademásdel
anteriorEselcasodelartículodelCódigoGeneraldelProcesoque
establecetambiénenformagenerallassiguientesmedidascautelaresapli-
cablesalosprocesosdefamilia
a Elembargoysecuestrodelosbienesquepuedanserobjetode
ganancialesyqueestuvieranencabezadelaotraparte
b Laresidenciaseparadadeloscónyugesysiestosfuerenmenores
disponereldepósitoencasadesuspadresodesusparientesmás
próximosoenladeuntercero
c Dejaraloshijosalcuidadodeunodeloscónyugesodeamboso
deuntercero
d Señalarlacantidadconquecadacónyugedebacontribuirsegún
su capacidad económica para gastos de habitación y sosteni-
mientodelotrocónyugeydeloshijoscomunesylaeducaciónde
estos
e Decretarencasodequelamujerestéembarazadalasmedidas
previstasporlaleyparaevitarsuposicióndepartoElCódigo
General del Proceso derogó los artículos a del Código
Civilenlosqueseestablecíanlasmedidasquepodíanadoptar
losjuecesapeticióndelmaridocuandolamujerreciénseparada
denunciabasuestadodeembarazoEsasmedidasconsistíanen
someterla a exámenescompetentesdemédicosandevericarelestado
de embarazoCCartoqueseadoptaranciertasprecaucio-
nespermitirsuinspecciónyvigilanciapersonalodisponerque
lamujermudaradehabitaciónibídart
540 Puesta en práctica del Código General del Proceso
f Decretarapeticióndeparteelembargoysecuestrodelosbienes
socialesylospropiosconelndegarantizarelpagodelosalimen-
tosaqueelcónyugeyloshijostuvierenderechosifuereelcaso
g Enelprocesodealimentossedecretarálamedidacautelarprevista
enelnumeraldelartículodelCódigoGeneraldelProcesoy
sedaráavisoalasautoridadesdeemigraciónparaqueeldemanda-
donopuedaausentarsedelpaíssinprestargarantíasucienteque
respaldeelcumplimientodelaobligaciónhastapordosaños
Acontinuaciónseexplicanenformaespecícalasmedidascautelaresde
algunosdelosprocesosenelámbitofamiliar
3.1. Violencia intrafamiliar
LaLeydequeexpidióelCódigoGeneraldelProcesocontem-
plaenlosprocesosdefamiliamedidascautelaresinnominadasqueyase
encontrabanprevistasantesdesuvigenciaTaleselcasodelartículode
laLeydemodicadaporlaLquedispone
ART. 4º—Toda persona que sea víctima de violencia intrafamiliar puede pedir, al
Comisario de familia y a falta de este, al juez civil municipal o promiscuo municipal
del lugar donde ocurrieren los hechos sin perjuicio de las denuncias penales a que
hubiere lugar, una medida de protección inmediata que ponga fin a la violencia,
maltrato o agresión o evite que esta se realice cuando fuere inminente.
3.2. Interdicción
En los procesos de interdicción de personas con discapacidad mental
absoluta o inhabilitación de persona con discapacidad mental relativa
previstosenlosartículosydelCódigoGeneraldelProcesorespec-
tivamenteseprevéqueenelprimercasoteniendopresenteelcerticado
médicoaportadoconlademandapuededecretarseenformaprovisoria
la interdicción de la persona en condición de discapacidad mental absolu-
taylaprotecciónpersonalqueeljuezestimeaunmedidasterapéuticassi
loconsideranecesarioYenelsegundocasoesdecirenlainhabilitación
yrehabilitacióndepersonaencondicióndediscapacidadmentalrelativa
lainhabilitaciónprovisionaltambiénpuedesolicitarseenlademanday
serádecididaenelautoadmisorionombrandoelconsejerointerino
Enesteapartadosehacenotarquelamedidadeinterdicciónprovi-
soriadelCódigoGeneraldelProcesoesfundamentalpararepresentaro
protegerlosinteresesoderechosdelinterdicto
3.3. Divorcio contencioso y unión marital de hecho
Enelprocesodedivorciocontenciosoprocedeelembargoysecuestrode
losbienesqueseanobjetodeganancialesyqueesténencabezadeuno
deloscónyugescomotambiénelembargoysecuestrodebienespropios
quepertenecenalcónyugeobligadoasuministraralimentoscuandoen
De las medidas cautelares innominadas en procesos de familia541
elprocesoseordenanprovisionalmentedeacuerdoconlosnumerales
yliteraledelartículodelCódigoGeneraldelProcesoDeesta
formaseintentaevitareltraspasodebienesantesdeserincluidosenel
procesodeliquidacióndelasociedadconyugalSinembargodeacuerdo
con Forero15puedeuncónyugepromoverelincidentedelevantamiento
delasmedidasencualquiermomentoantesdeterminarseelprocesode
divorciooenprocesodeliquidacióndesociedadconyugalsisetratare
debienesquenopertenecenalasociedadconyugalporserpropiosasu-
miendolacargaprobatoriadeestacondiciónparaqueseaexcluidodelas
partidasdelasociedadconyugal
Noserequieredecauciónparasolicitarlasmedidascautelaresnise
permiteunaparaimpedirlasolevantarlassalvoquesetratedeundeu-
dordecuotasdealimentoscasoenelquesepuedeobtenerellevanta-
mientodelosembargossiseprestacauciónquegaranticeelpagodelas
cuotascorrespondientesalosdosañossiguientessiempreycuandosean
canceladaslascuotasqueesténatrasadasLoanteriordeacuerdoconel
artículodelCódigodelaInfanciaylaAdolescenciayelartículo
delCódigoGeneraldelProcesonumeral
Apesardeloanteriorelcitadocódigoenelnumeraldelartículo
determinaqueelembargoyelsecuestropracticadosenprocesosde
nulidaddematrimoniodivorciocesacióndeefectoscivilesdematrimo-
nioreligiososeparacióndecuerposydebienesliquidacióndesocieda-
desconyugalesydisoluciónyliquidacióndesociedadespatrimoniales
entrecompañerospermanentesnoimpediránperfeccionarlasmedidas
quesedecretensobrelosmismosbienesentrámitedeejecuciónantesde
quedarenrmelasentenciafavorablealdemandantequeenaquellosca-
sossedictedetalmaneraquecuandoserecibalacomunicacióndelnue-
voembargosimultáneamenteconsuinscripciónelregistradorcancelará
laanterioresdecirlaordenadaporeljuzgadodefamiliaeinformaráde
inmediatoyporescritoaljuezquelaordenóencasodehabersepractica-
doelsecuestroremitiráaljuzgadodondesesigueelejecutivocopiadela
diligenciaandequetengaefectoenesteprocesoyociaráalsecuestre
parainformarleYcomomuestradeunagenerosidadporpartedellegisla-
dorparalofamiliardeterminaqueelremanentenoembargadoenotras
ejecucionesylosbienesqueenestassedesembarguenseconsiderarán
embargadosparalosnesdelasuntofamiliar
Lodescritoanteriormentenoesmásqueunaevidenteprelaciónpara
elprocesoejecutivopromovidoporunacreedordelcualquieradelos
cónyugessobreelprocesodefamiliaDeacuerdoconForero16, ello impide
15 Forero, Jorge,Medidas cautelares en el Código General del Proceso, 2ª ed., Bogotá, Ponticia
Universidad Javeriana, 2014.
16 Forero, Jorge,Medidas cautelares en el Código General del Proceso, 2ª ed., Bogotá, Ponticia
Universidad Javeriana, 2014.
542 Puesta en práctica del Código General del Proceso
laposibilidaddeiniciarprocesosdedivorcioparaembargarbienesconla
intencióndeevitarlaejecuciónporpartedeunacreedor
Adicionalmenteelmismoordenamientoindicaquecesarálaprelación
sisehaproferidosentenciayestaseencuentraejecutoriadaenlosprocesos
denulidaddivorciocesacióndelosefectoscivilesdelmatrimonioreligio-
soseparacióndecuerposydebienesdetalmaneraqueeljuezcomuni-
caráenformainmediataalregistradorparaqueseabstengadeinscribir
nuevosembargossalvoelhipotecarionaturalmenteSieljueznolocomu-
nicaelregistradornotieneformadesaberquehayunasentenciaenrme
Ejecutoriadalasentenciadedivorcioeiniciadoeltrámiteliquidatario
delasociedadconyugalelacreedorpuedeadelantarlaejecucióndesu
obligaciónenelprocesodeliquidaciónenqueselereconozcasucrédito
yseleasignelahijuelaenlaparticiónpodráelacreedorsolicitarelem-
bargodelacuotaquelecorrespondaalcónyugedeudor
Terminadoelprocesoyestandoenrmelasentenciaquedecretael
divorcioodisolucióndelauniónmaritaldehecholosembargosyse-
cuestrosdecretadosnoselevantanesperandoelprocesoliquidatarioque
setramitaanteelmismojuezdentrodelosdosmesessiguientesala
ejecutoriadelasentenciaquedeclaródisueltalasociedad
3.4. Alimentos
SeprevéparamayoresymenoresdeedadPuedesolicitarselajaciónde
alimentosprovisionalesdesdeelautoadmisoriodelademandaEneste
sentidoelartículodelaLeydeCódigodelaInfanciayla
Adolescencialodeterminaparalosmenoresdeedadyelartículo
delCódigoGeneraldelProcesoparamayoresvaledecirquetambién
esdeaplicaciónparalosmenoresdeedadSesigueexigiendoqueporlo
menos sumariamente, se pruebe la capacidad económica del alimentante
ylacuantíadelanecesidaddelalimentario
TampocosenecesitacauciónElartículodelCódigodelaInfancia
yAdolescenciadeterminaquehaylugarainiciarunprocesoejecutivo
dealimentoscuandosehaincurridoenmoradepagarlacuotaalimen-
tariapormásdeunmesPorsupartelanormaqueregulalosalimentos
enbeneciodemayoromenordeedadautorizalasmismasmedidasde
cautelacuandoseadelantalaejecucióndelosalimentosprovisionalesEl
numeraldelartículodelCódigoGeneraldelProcesoindicaquese
adelantaráenelmismoexpedienteyquenoseráadmisiblelainterven-
cióndetercerosacreedorescuandosepromuevaunprocesoejecutivo
Conelndegarantizarelcumplimientodelosalimentosprocedeel
embargoysecuestrodebienesdepropiedaddelalimentanteAlrespecto
elincisotercerodelartículodelCódigodelaInfanciaylaAdolescen-
ciareerequeeljuezdecretaráembargosecuestroavalúoyrematede
De las medidas cautelares innominadas en procesos de familia543
losbienesoderechosdeldemandadoconsujeciónalasreglasdelproceso
ejecutivo
IgualmenteelnumeraldelartículodelCódigodelaInfancia
ylaAdolescenciafacultaaljuezparaordenaralpagadoroalpatrono
descontaryconsignaraórdenesdeljuzgadohastaelcincuentaporciento
deloquelegalmentecomponeelsalariomensualdeldemandado
Quieredecirelloqueseautorizaelembargodelsalarioydelasprestacio-
nessocialeshastaelloqueimplicaquesegúnlaspruebasaportadas
sobrelacapacidadeconómicadelalimentanteylacuantíadelanecesidad
delalimentadopodráserunporcentajeinferiorperonuncamásdel
Enresumenenelprocesoejecutivoseordenarálamedidanaturalmente
sisecumpleconlapruebadelavinculaciónlaboral
Elinconvenientequeenlaprácticaseobservaesquenosiempreelali-
mentantetieneunavinculaciónlaboralynosiempreesposibleparaquien
demandaaportarlaspruebasdelacapacidadeconómicadelalimentante
Yunasituaciónqueesmáscomúndeloqueparecieraeslavinculación
laboralconalgúnfamiliarquecerticaingresosinferioresalosquereal-
mentesereciben
Puedeademássolicitarseyordenarselaprohibicióndesalidadelpaís
delalimentantedemandadoysedaráavisoalasautoridadesdeemigra-
ciónSinembargosedalaoportunidadaldemandadodesalirsipresta
garantíasucientequerespaldeelcumplimientodelaobligaciónhasta
pordosañosEsunamedidaquepuedesolicitarseenlaejecuciónde
alimentosparamenoresymayoresdeedad
3.5. Procesos de sucesión
ElCódigoGeneraldelProcesoreiteraenbuenapartelasmedidascaute-
laresqueelCódigodeProcedimientoCivilhabíareguladoparalospro-
cesosdesucesiónProcedelaguardayaposicióndesellosdebienesdel
causanteytambiénelembargoysecuestrodebienespropiososociales
encabezadeesteasícomolossocialesqueesténencabezadelcónyugeo
compañeropermanente
Laguardayaposicióndesellospuedepracticarseantesdeiniciarelpro
cesodesucesiónperoentodocasodentrodelostreintadíassiguientes
alafechaenquefallecióelcausanteNoseprestacauciónElcompetentees
eljuezdefamiliaquientambiénloesparaconocerdelasucesiónoeljuez
civilmunicipaldellugardondeesténlosbienessucesoralesacogiéndoseal
artículodelCódigoGeneraldelProcesoconuncriteriodecompetencia
aprevenciónentredichosjuecesqueelegiráelsolicitantedelamedida
Valedecirquealtratarseexclusivamentedelaaposicióndesellosynode
guardaquelecorrespondesolamentealjuezesposibleacudirsegúnel
artículodelmismoordenamientoalasautoridadespolicivas
544 Puesta en práctica del Código General del Proceso
Sielprocesodesucesiónsepromuevedentrodelossiguientesdiez
díaslasmedidassemantienenduranteelprocesosucesoriohastala
diligenciadeinventariosporelcontrariosielprocesonoesadelantado
dentrodeltérminoseñaladolasmedidaspracticadasseránlevantadas
Elobjetodelaguardayaposicióndeselloseselaseguramientodelos
bienesdefácilmovilidaddelcausanteyevitarlasustraccióndeestosSe
tratadebienesdevalorcomojoyasalhajastítulosvaloresdineroen
efectivoenmonedanacionaloextranjeraelectrodomésticosetcéteraDi-
chosbienessoninventariadosformanpartedelamasasucesoralyson
adjudicadosensumomento
La guarda se materializa cuando los bienes pueden trasladarse al
despachodeljuezcomolosdocumentososerdepositadosenuna
instituciónnancieraenelcasodedineroosercustodiadosenun
establecimiento especializado tratándose de objetos preciosos La
aposicióndesellosaplicaparaaquellosbienesquenosepuedenllevarin-
mediatamenteaotrolugarporloqueplenamenteidenticadossedejan
enellugardondeseencuentranEselcasodelosmuebles
Elembargoysecuestrodebienespuedesolicitarloscualquierpersona
quetengainterésantesdeiniciarseelprocesodesucesiónsobrelosbie-
nespropiosdelcausanteosobrelosbienessocialesesténonoencabeza
deesteParaellotampocosenecesitaprestarcauciónPuedentambién
solicitarseconlademandadesucesiónoposteriormenteantesdeque
sedictesentenciaqueapruebelaparticióntalycomoloconsagraelin-
cisonaldelartículodelCódigoGeneraldelProcesoDeacuerdo
con el mismo artícu lo, las medidas cautelares pueden recaer sobre bienes
mueblesoinmueblespropiosencabezadelcausanteosobrelossociales
queesténencabezadelcausanteelcompañeropermanenteocónyuge
sobrevivienteEnelCódigodeProcedimientoCivillosbienessociales
encabezadelcónyugeocompañeropermanentesolopodíanserembar-
gadoslamedidacautelarteníaqueconsumarseparaqueelcónyugeo
compañerosobrevivientepudieradiscutirpormediodeincidenteque
losbieneseranpropiosFrenteaestasituaciónelcódigoestablecióun
deberdeabstenciónparaeljuezporquesiseledemuestraquelasmedi-
dasdecretadasrecaensobrebienespropiosdebenegarseapracticarlasy
consecuentementelevantarlasSolosiyahansidopracticadaselintere-
sadodebepromoverelincidenterespectivo
Seampliólaposibilidaddedecretarelembargoyelsecuestrodes-
puésdeiniciarelprocesodesucesiónElordenamientoanteriorreferíala
aprobacióndelinventariomientrasqueenCódigoGeneraldelProcesoel
límiteseencuentraenlasentenciaaprobatoriadelaparticiónLosbienes
embargadospodránserrematadosdentrodelprocesodesucesióncon
elndecancelarelpasivosucesoralenloseventosenqueseautorizasu
ventaenpúblicasubastaElrematepuedesolicitarseendosmomentosa
De las medidas cautelares innominadas en procesos de familia545
sabericuandoquedaenrmeautoqueapruebalosinventariosyava-
lúosCGPartinclusohaylugarasolicitarmedidascautelaressi
nosehahechohastaesepuntoyiidentrodeloscincodíassiguien-
tesalaejecutoriadelasentenciaqueapruebalaparticiónCGPart
teniendoencuentaelartículodelnuevoordenamientoSinoseha
llevadoacabosecuestroseráimposiblerealizarelrematepuestoqueya
haysentenciaenrmequeaprobólaparticiónporloquelaposibilidad
desecuestrarelbienyaestáprecluida
Enestemismosentidoparadichosbienessocialestambiénesproce-
denteelsecuestroconelndelimitarladisposiciónfísicaomaterialsobre
elpredioyentreotrascosascancelarpasivosoevitarsuadjudicacióna
varioscoasignatarios
3.6. Para analizar
Enelentendidodequelassentenciasnosonlasúnicasprovidenciasdel
juezyqueladoctrinadelavíadehechohasidopensadafundamental-
menteparaqueprocedalatutelacontrasentenciasjudiciales17, nada im-
pidequeestaprocedacontraautosDetalmaneraqueesperfectamente
válidalaaccióndetutelacuandoseevidencieunaviolacióndederechos
fundamentalesconlaexpedicióndeunautoquedecretelasmedidascau-
telaresdequetratanlosartículosydelCódigoGeneraldelProce-
soyelCódigodeInfanciayAdolescencia
AlamparodelprecedentedelaCorteConstitucionalunavíadehecho
sepuedecongurarpordefectoprocesaldefectoorgánicoofaltadecom-
petenciadefectofácticoabsolutoporconsecuenciaypordefectomaterial
osustancialTambiénsepuedehablardeviolacióndelprecedenteconsti-
tucionalyviolacióndirectadelaConstituciónEnelautoquedecreteuna
medidacautelarinnominadaenunprocesodefamiliapuedenpresen-
tarselassituacionesdescritasNoesposibledescartarlaposibilidadde
unafalsaapreciacióndeloshechosquemotivanladeclaratoriadeame-
nazaovulneraciónyquecomoconsecuenciadeesetipodeapreciación
sedecretenmedidascautelaresatípicasTampocopuededescartarsela
vulneracióndelprecedentecomolassubreglasconstitucionalessobrela
proporcionalidaddelasmedidas
Boteroexplicaasíelprecedentejurisprudencialconrespectoaladoc-
trinadelavíadehecho
MediantesentenciaNoClaSalaPlenadelaCorteConstitucional
declarólainconstitucionalidaddelosartículosydelDecreto
dereferentesalaprocedenciadelatutelacontrasentenciasNoobs-
tantelaCorteconsideróquelatutelasíeraprocedentecontraactuacionesu
17 O mejor: contra vías de hecho que tienen la apariencia de sentencias.
546 Puesta en práctica del Código General del Proceso
omisionesdeljuezdistintasalaprovidenciajudicialocontravíasdehecho
judicialesApartirdelasentenciaTlaCortecomenzóaelaboraruna
doctrinanutridaydetalladadelaprocedenciadelatutelacontrasenten-
ciasyquehoyseconocecomoladoctrinadelavíadehechojudicialNo
obstanteladoctrinamásrecientehaseñaladoquelatutelapuedeproceder
contrasentenciasquenoseanvíasdehechosiemprequecontralasmismas
noexistarecursoalgunoyqueviolendirectaoindirectamentelosderechos
fundamentales18
CONCLUSIÓN
La implementación de las medidas cautelares nominadas e innominadas
enlosprocesosdefamiliaesunhechoyeldesarrolloqueseleshadadoy
elpoderotorgadoalosjueceshacequesepiensequeestosademásdeser
losdirectoresdelprocesonosonconvidadosdepiedraenélointérpretes
pasivoseimparcialesdelaley19DeigualformaloexpresaQuirozalrefe-
rirsealasmedidascautelaresenlosprocesosdefamilia
eljueznoesunmerotestigodeldesarrollodelprocesosinoelmáxi-
moresponsabledesuejecucióneljuezojuezapodrádeoficioadoptar
todaslasmedidasnecesariasquelepermitanllevaracaboconmayorceleri-
dadeldesarrollodelmismoypodráentoncesdecretarmedidascautelares
comolaseconómicasopersonalespertinentesordenarqueseacompañen
todoslosmediosdepruebaqueasujuicioresultennecesariosoprescindir
de ellas si nada aportan al proceso”20
Esa discrecionalidad no puede ser entendida como arbitrariedad judicial,
enrazóndelosmismoslímitesexpresadosliteralmenteenlanormayen
sentenciasdelaCorteConstitucionalSeabreentoncesunnuevoespacio
deaprendizajeydisciplinajudicialenelqueserescatalaprobidaddel
juezlaculturaidóneaylaobjetividadenelcursodelosprocesosjudicia-
lesenelquelaautonomíadelderechodefamiliaseevidenciaencadauna
delasdisposicionesenlasqueellegisladorplasmólaproteccióndelos
bienesdelosintegrantesdelgrupofamiliar
Enestesentidolalibertadqueseleotorgaaljuezconlaslimitaciones
expuestasenlasmedidascautelaresinnominadasenelderechodefa-
miliadondesepresentanencadaprocesosituacionesatípicasenrazón
delacomplejidaddelasrelacionesfamiliaresnosehaconvertidoenun
riesgoporelcontrarioconellasehagarantizadoaúnmáslaprotección
materialypersonaldelosderechosdecadaunodelosintegrantesdel
grupofamiliar
18 Botero, Catalina,La acción de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano, Bogotá, Escuela
Rodrigo Lara Bonilla, Consejo Superior de la Magistratura, 2006, p. 53.
19 López, Diego,El derecho de los jueces, Bogotá, Legis-Uniandes, 2009, p. 315.
20Quiroz, Aroldo,Módulo de aprendizaje auto dirigido, plan de formación de la rama judicial, Bogotá,
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De las medidas cautelares innominadas en procesos de familia547
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Disponibleen web hpdxdoiorgJaverianavjdpca consulta
demarzode
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