La función administrativa: una mirada desde el derecho colectivo al acceso y eficiente prestación de los servicios públicos
| Autor | Hernán Darío Vergara Mesa |
| Cargo | Abogado y magíster en derecho de la Universidad de Antioquia |
| Páginas | 123-143 |
Abogado y magíster en derecho de la Universidad de Antioquia, especialista en derecho administrativo de la Universidad de Medellín, actualmente se desempeña como Profesor Asistente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia y como Decano de la misma Facultad.
El presente artículo es derivado del informe final de la investigación presentado para optar al título de magíster en el programa de Maestría en Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, titulado La dinámica del concepto de función administrativa en el Consejo de Estado colombiano. En clave de las acciones populares sobre servicios públicos, período 1998-2004.
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La reflexión que intentaré hacer aborda un tema, que podríamos decir es general dentro de la teoría del derecho administrativo, pero que procura ser observado en escenarios específicos, quizás porque la realidad actual así lo impone. Me refiero a los discursos judiciales sobre la función administrativa, en el escenario específico de las acciones populares que pretenden la protección del derecho colectivo al acceso y eficiente prestación de los servicios públicos, especialmente los domiciliarios.
Con ello se trata de confirmar o infirmar, en un escenario judicial especial, una idea que ha rondado al derecho administrativo colombiano durante casi ya dos décadas, consistente en que los servicios públicos domiciliarios no pueden más ser asumidos como manifestaciones de la función administrativa del Estado.
Desde el mismo momento de la expedición de la Ley de los servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994, o quizás antes, la doctrina especializada, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, más recientemente, la del Consejo de Estado Colombiano, propiamente en su Sección Tercera, empezaron a sostener que la prestación de los servicios públicos domiciliarios no podía reputarse ya como una modalidad de cumplimiento de la función administrativa del Estado, sino que se había tornado en una actividad inmersa en el mercado, fundada en principios de libre acceso y competencia, eso sí con una regulación especial por parte del Estado. Así, en la sentencia más paradigmática en este sentido proferida por la Corte Constitucional, la C-037 de 2003, pero que se funda y justifica en antecedentes de los años 1996, ésta expresaba su pensamiento sobre los servicios públicos de la siguiente manera:
Las anteriores referencias permiten señalar que no resulta entonces asimilable en la Constitución el concepto de función pública con el de servicio público.
El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado.
Debe recordarse así mismo que como se desprende del artículo 365 superior, la actividad de prestación de los servicios públicos no es únicamente del Page 124 Estado, y que bien puede éste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la regulación, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla directamente y con exclusividad (arts. 189-22, 365, 370).
Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones públicas, que corresponde ejercer a los servidores públicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2), y en los términos ya expresados.
Cabe precisar que este entendimiento dado por la Constitución a la noción de servicio público corresponde a la evolución que dicha noción ha tenido en la doctrina y que ya no corresponde a la noción clásica de servicio público que implicaba la asimilación del servicio publico con la función pública y con el derecho público. (Negrillas fuera del texto)
Esta sentencia, cabe señalar, ha guiado desde aquel momento, pero decididamente desde el año 2004, los fallos de la Sección Tercera del Consejo de Estado en los que se controvierte la responsabilidad del Estado por razón de la prestación de los servicios públicos domiciliarios. En una de estas providencias, del año 2005, esta corporación expresó:
Los servicios públicos se sustraen del esquema de administración pública, de función pública, de servicio público como responsabilidad estatal, para trasladarse al campo de la economía general, en donde el Estado cumple con respecto a ellos, su papel regulador, fundamentado en las atribuciones que le confieren, entre muchas otras normas constitucionales, los artículos 333 y 334 de la Constitución Política. (...) Como la intervención debe cumplirse en relación con todo el proceso económico, o como dice la Constitución "en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados..." no hay duda que el Constituyente de 1991, estructuró con relación a los servicios públicos domiciliarios, un esquema específico o particular de intervencionismo, caracterizado por los elementos y componentes institucionales anteriormente descritos, por lo que resulta válido afirmar que en adelante, la aproximación conceptual al tema de los servicios públicos no puede hacerse con fundamento en la ecuación que equipara servicio público a función pública, sino desde la perspectiva de que corresponden al concepto de bienes de mercado, sometidos en su desempeño a las leyes del mercado, en donde el Estado actúa (interviene) para racionalizar su prestación en la búsqueda del mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la distribución equitativa de las oportunidades1. (Negrillas y subrayas fuera del texto)
Por supuesto que esta consideración de los servicios públicos domiciliarios como bienes de mercado y no como obligaciones propiamente a cargo del Estado, no Page 125 era aislada y obedecía realmente a un marco de condiciones económicas, políticas, constitucionales y legales que ineludiblemente la determinaron. Este marco puede reseñarse de la siguiente manera:
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Los formidables cambios políticos y económicos evidenciados a finales de los años ochenta, que forzaron procesos de reforma y modernización del Estado, haciendo énfasis en la dimensión económica y en la racionalización del aparato administrativo. En aquella época, hubo un desenfrenado afán por determinar el área que debía corresponder a los sectores público y privado, se estudiaron sus interrelaciones y se concluyó en la necesidad de aumentar la eficiencia y la eficacia del sector público. El eje de los análisis fue la evaluación de los procesos de privatización, liberalización y apertura de la economía, que se hizo explícito en el llamado Consenso de Washington, llevado a cabo en el mes de noviembre de 1989.
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Consecuencia de lo anterior, los cambios introducidos a la economía colombiana en los últimos años del gobierno del Presidente Virgilio Barco y que fueron llevados hasta sus últimas consecuencias por el gobierno del presidente César Gaviria Trujillo, como la apertura e internacionalización de la economía y la privatización de grandes empresas estatales, entre otras reformas radicales para ese momento.
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La expedición de una nueva Carta Política en el año 1991, que introdujo un modelo económico que muchos catalogan como consecuente con la tendencia antes anotada, y que de manera explícita proclama la participación de particulares en el desarrollo y ejecución de funciones administrativas y en la prestación de servicios públicos antes monopólicamente asumidos por el Estado.
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La expedición en el año 1992 de 62 decretos con fuerza de Ley que le dieron sentido y operatividad al artículo 20 transitorio de la Constitución, que en su momento ordenó poner en consonancia con los mandatos de la nueva Carta Política la estructura de la Rama Ejecutiva del nivel nacional2. Esos decretos son especialmente relevantes para el tema que nos convoca, en razón de que dispusieron la supresión de numerosas entidades públicas, la fusión de otras, la Page 126 reestructuración de muchas aún existentes, y quizás la más polémica de todas las acciones que allí se previeron: la transformación de algunas de ellas, de significativa importancia para el sector de los servicios públicos, como el ISS, TELECOM, CORELCA, ADPOSTAL, ICEL, las cuales, sin variar su objeto social, pasaron de ser entidades con un régimen de orden administrativo o público a uno de derecho común, civil o comercial.
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La expedición en el año 1994 de las Leyes 142 y 143, que establecieron reglas de juego predominantemente de derecho privado para los servicios públicos domiciliarios, en campos como el de los actos, los contratos y la responsabilidad, y que sin lugar a dudas propiciaron la lectura actual de tales servicios desde la perspectiva de los bienes de mercado y no desde los lineamientos de la función administrativa del Estado, como era lo tradicional.
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La expedición de las Leyes 489 de 1998 y 790 de 2002, que concibieron y profundizaron las reformas a la Administración Pública iniciadas en el año 1992, otorgando de la misma manera facultades al gobierno para la supresión, fusión o transformación de organismos de la Rama Ejecutiva nacional.
Quiero enfatizar dentro de todos estos cambios, la acción legiferante relativa a la transformación del régimen jurídico de las entidades que prestaban servicios públicos, toda vez que ellas pasaron de ser entidades de carácter administrativo, como son los establecimientos públicos o las unidades administrativas especiales, a ser entidades de gestión económica o empresarial, como es el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta o sociedades públicas. Lo anterior se constituye en...
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