Modalidad de cobertura por reclamación o “Claims made” en Colombia
| Autor | María del Pilar Begué Hoyos - Daniela Valencia Cardona |
| Cargo | Abogada de la Universidad EAFIT, especialista en derecho de seguros de la Pontificia Universidad Javeriana - Abogada de la Universidad EAFIT, especialista en responsabilidad civil y seguros de la misma Universidad, especialista en derecho de seguros de la Pontificia Universidad Javeriana |
Introducción [arriba]
La Ley 389 de 1997, en su artículo 4º, consagró la modalidad de cobertura Claims made o reclamación, para los seguros de responsabilidad civil buscando, en primer lugar, actualizar la ley de seguros a las tendencias internacionales del mercado asegurador y reasegurador, y para resolver, además, las problemáticas que presentaba la modalidad de cobertura ocurrencia, frente a las reclamaciones denominadas de “cola larga”.
En los primeros años de vigencia de esta norma no hubo mayores controversias al respecto; sin embargo, como lo afirma el tratadista Carlos Ignacio Jaramillo (2011, págs. 153-154), esta es una temática que en los últimos años ha suscitado gran interés que de ninguna forma es pacífico o generalizado. Indica que, “muy por el contrario, se ha traducido en escenario de aceradas polémicas, no siempre simétricas, en razón de que hay diversidad de grados y matices: unos abogan por su aceptación plena e incondicional; otros la admiten, pero con reparos y limitaciones; un grupo de autores, con inequívocas reservas, efectúan una severa e implacable crítica, y otros, aún más radicales, se inclinan por su descalificación íntegra en el plano legal o convencional e, incluso, en sede constitucional, como ciertos doctrinantes no dudan en aseverar”.
En Colombia esta situación se ha evidenciado especialmente en el campo de la responsabilidad fiscal. En la última década la Contraloría General de la República ha producido fallos en los que, si bien ha pretendido la protección del patrimonio de entidades de orden nacional por cuantías muy elevadas, ha inaplicado o pasado por alto las definiciones normativas respecto a la ley de seguros, particularmente en lo referido a las cláusulas de modalidad temporal de cobertura por reclamación o Claims made, al momento de vincular y condenar a los terceros civilmente responsables en diversos casos que más adelante se analizarán.
Ello ha tenido un gran impacto en el sector asegurador y reasegurador, puesto que ha generado para los actores de este mercado una gran incertidumbre, especialmente para los reaseguradores nacionales e internacionales, quienes han reducido sus capacidades o han decidido no suscribir más negocios en modalidad Claims made, haciendo difícil para las aseguradoras colombianas continuar con esta oferta.
Ahora bien, aunque la Corte Suprema de Justicia ha reconocido y aplica esta modalidad conforme a lo dispuesto en la ley, dos salvamentos de voto de los magistrados Ariel Salazar y Armando Tolosa en sentencias recientes (2017 y 2018), generaron un impacto negativo en la concepción de los seguros con esta modalidad de cobertura, pues los argumentos utilizados fueron, entre otros, que se trataba de una práctica ilegal y abusiva (a ellos nos referiremos más adelante).
Por lo anterior, analizaremos en qué consiste la modalidad Claims made para determinar si esta es legal y cuál sería su aplicación técnica en una controversia, teniendo en cuenta la posición de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Superintendencia Financiera de Colombia.
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Origen de la modalidad de cobertura por reclamación o Claims made [arriba]
La modalidad de cobertura por reclamación o “Claims made” se originó a mediados de los años 80, como una solución del mercado asegurador y reasegurador a los problemas temporales, económicos y jurídicos que surgieron por la existencia de los riesgos de cola larga, de extensos términos de prescripción existentes y de la manifestación tardía de varias enfermedades de la época como la asbestosis, talidomida, DES (diethylistibesterol) y el Agente Naranja, que hacían muy costosa la reclamación ante el seguro[1]. Esto tuvo efectos importantes para los aseguradores sobre todo en los seguros de responsabilidad civil, que para la época solo operaban bajo la modalidad de cobertura por ocurrencia.
Esta modalidad en este tipo de seguros considera que el siniestro es el hecho dañoso realizado por el asegurado durante la vigencia del contrato de seguro que genera un perjuicio a un tercero[2]. Sin embargo no todo es sencillo ni perfecto bajo ella[3], pues se le han identificado, al menos, dos falencias fundamentales: en primer lugar, a pesar de materializarse el riesgo asegurado, no habrá una verdadera obligación de indemnizar a quien sufre los perjuicios si este no presenta la debida reclamación ya sea directamente al asegurado o a la compañía aseguradora vía acción directa; y, en segundo lugar, el daño no siempre se manifiesta en el momento exacto de la realización de la conducta o la ocurrencia de los hechos, situación que se ve en los llamados daños diferidos o tardíos[4].
Esto generó consecuencias importantes para las compañías aseguradoras y reaseguradoras de la época, pues la modalidad las obligaba a mantener reservas constituidas durante muchos años para poder hacer frente a las futuras reclamaciones por hechos que hubieren ocurrido tiempo atrás en vigencia de las pólizas[5]. En muchos casos, las aseguradoras debían mantener en suspenso sus obligaciones, lo cual suponía una gran preocupación, motivo por el cual se hizo necesario crear una nueva modalidad de cobertura.
Para Mónica Fernández (2002, pág. 220) la creación de la modalidad Claims made se debió a los largos períodos de prescripción y la incertidumbre que estos causaban a las aseguradoras, que no querían tener latente el riesgo de una reclamación mientras transcurría este tiempo, por lo que se creó una estrategia por parte de los mercados reaseguradores, consistente en hacerle saber a las compañías aseguradoras que no estarían dispuestos a mantener las reservas técnicas en tales casos, anuncio que conllevó a que el otorgamiento del reaseguro estuviera condicionado a la inclusión de cláusulas de limitación temporal en el seguro de responsabilidad civil.
Es de resaltar, que autores como Eduardo Pavelek Zamora, referenciado por Uribe Lozada (2013, pág. 461) consideran que esta modalidad no se creó solamente en favor del asegurador, pues indica que este es un sistema que hace posible estipular coberturas retroactivas o ampliar el plazo de las reclamaciones aunque la póliza se hubiere extinguido, lo que definitivamente genera mayores beneficios para los asegurados y su posibilidad de cubrir o asegurar riesgos distintos, novedosos.
Pues bien, luego de más de 10 años, en 1997, “esta modalidad que se expandía con fuerza en la práctica contractual de numerosos países”[6], fue adoptada en el ordenamiento jurídico colombiano a partir de la expedición de la Ley 389. El sector asegurador aprovechó esa oportunidad legislativa y siguiendo la experiencia española y, en general, la tendencia mundial, logró que en el artículo cuarto de la Ley 389 se permitiera oficialmente el uso en Colombia de seguros con base de cobertura por reclamación pues hasta el momento, la única modalidad permitida en Colombia, era la tradicional modalidad de ocurrencia.
En la exposición de motivos de la ley mencionada, se puso de manifiesto que la modernización de la institución del seguro era necesaria e inminente y es por ello que dentro de los propósitos de la norma estaban también lograr la consensualidad del contrato de seguro, permitir la prueba de éste a través de escrito o confesión, hacer obligatoria la entrega de la póliza en los 15 días siguientes a su suscripción y, finalmente, permitir la entrada de dos modalidades de cobertura temporales nuevas: la de descubrimiento y la de reclamación.
Con esto último se pretendía que Colombia se acogiera a las tendencias del mercado mundial en seguros de manejo y responsabilidad, que las compañías aseguradoras pudieran cubrir hechos ocurridos con anterioridad al contrato de seguro —y que se descubrieran o reclamaran durante la vigencia del seguro—, que en temas de responsabilidad se pudieran cubrir las reclamaciones por hechos tardíos y, también, que el país pudiera contar con apoyo internacional en reaseguro para otorgar coberturas más interesantes para los asegurados, como en los seguros ambientales, de productos defectuosos y de responsabilidades profesionales[7].
Fue así, pues, como el 18 de julio de 1997 se promulga la Ley 389, cuyo artículo 4º estableció la novedad de poderse pactar por las partes del contrato dos nuevas modalidades de cobertura. El artículo indica lo siguiente:
ARTICULO 4o. En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación.
Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años.
PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional, por razones de interés general, podrá extender lo dispuesto en el presente artículo a otros ramos de seguros que así lo ameriten.
Como se estableció en el laudo arbitral del 2020 en el caso del Fondo Nacional del Ahorro Carlos Lleras Restrepo en contra de Mapfre Seguros Generales De Colombia S.A, la ley 389 vino a introducir la posibilidad de amparar hechos claramente pretéritos, pero descubiertos o reclamados durante la vigencia, con lo cual se morigeró la categórica imposibilidad de asegurar el riesgo putativo consagrada en el artículo 1054 del ordenamiento mercantil.
Para los seguros de responsabilidad civil, a partir de ese momento se permitió que en Colombia coexistieran dos sistemas de aseguramiento: el tradicional de ocurrencia y el extraordinario, fundamentado en la reclamación; obviamente alternativos y no simultáneos[8].
Esto significó que en tales seguros se admitiera la posibilidad de pactar las denominadas cláusulas Claims made y que por medio de ellas la cobertura del seguro...
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