Los modelos regulatorios del arbitraje Latinoamericano: un análisis de las normativas de arbitraje doméstico en Colombia y en el hemisferio
| Autor | Alfredo Pablo Rey Vallejo |
| Cargo | Profesor asistente de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, director de la Especialización en Derecho de los Negocios Internacionales |
| Páginas | 245-284 |
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En el presente artículo pretendemos sentar las bases para identiicar si la estructura legislativa del arbitraje nacional colombiano se constituye o no en cuota inicial de una práctica arbitral demasiado inclinada a lo procesal y gravosa en términos de sacriicio a los principios de celeridad, economía, universalidad, eicacia e informalidad, tantas veces pregonados en los textos y los escenarios académicos. Para ello, dividiremos la estructura del texto en tres grandes partes: la primera, relativa a la contextualización del panorama latinoamericano, en donde resaltaremos las principales experiencias codiicadoras en el continente y donde reconoceremos qué países han optado por regular el arbitraje doméstico e internacional en una única normativa, así como aquellos países que han optado por separar los asuntos propios del arbitraje local de aquel que contiene elementos extranjeros.
Acto seguido, identiicaremos cuáles son aquellos elementos que mayoritaria o minoritariamente se regulan en el arbitraje nacional y que se apartan de las más comunes estructuras regulatorias del arbitraje internacional. En otras palabras, trataremos de identiicar cuáles son esos elementos de las normativas del arbitraje doméstico a los que, por el entorno en que se desarrollan, se les da un tratamiento legislativo particular, regularmente atado a los estatutos procesales locales.
Finalmente, analizaremos la legislación colombiana para identiicar los elementos que diieren sustancialmente entre las regulaciones de arbitraje doméstico e internacional; de esa manera, se determinará qué tan particular es nuestra legislación de arbitraje doméstico en relación con el entorno latinoamericano y qué tanto se distancia de los ejercicios legislativos emprendidos en el hemisferio.
Por cuenta del acelerado crecimiento del comercio internacional en la última parte del siglo XX, el arbitraje ha experimentado un importante crecimiento en la región, particularmente representado en la modernización de las normas sobre arbitraje internacional
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y, en una menor proporción, aunque aún importante, en las disposiciones que regulan el trámite en el que se involucran partes y negocios eminentemente domésticos.
Ahora bien, es de resaltar que la tradición arbitral de los diversos países de la región no era en lo absoluto inexistente, especialmente en el caso del arbitraje doméstico o nacional. Tal es el caso de países como Argentina, una de las legislaciones más antiguas y minuciosas, ya que en su primer código de procedimientos, del 20 de agosto de 1880, se incorporaban diversas normas sobre la materia, las cuales parecieron, incluso, bastante avanzadas para la época1.
Igualmente, la igura del arbitraje forzoso en Chile, que aún hoy se encuentra contemplada en la legislación de arbitraje doméstico, artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, se remonta a la Ley de Organización de los Tribunales de 1875 y esta a su vez al derecho medieval castellano2.
Desde el punto de vista constitucional también encontramos referentes de vieja data; es el caso de Venezuela, que en su Carta Política de 1830, que siguió el modelo de la Constitución Española de 1812, consignó la libertad que tenían los ciudadanos venezolanos de terminar sus diferencias por árbitros aunque estuvieren iniciados los "pleitos". Esta fórmula fue reproducida en las constituciones de 1857 y 18583.
En el caso colombiano, los primeros antecedentes se ubican en el llamado Código Judicial, contenido en la Ley 105 de 1890, que reguló por primera vez el juicio arbitral en el país; posteriormente la Ley 103 de 1923 recogió todas las disposiciones sobre compromiso y procedimiento arbitral, así como la Ley 28 de 1931, que facultó a las cámaras de comercio para solucionar controversias entre comer-ciantes. En 1938, la Ley 2ª reconoció las cláusulas compromisorias en los contratos celebrados por personas capaces de transigir y el Código de Procedimiento Civil de 1970, así como el Código de Comercio de 1971, dieron un mayor desarrollo a la igura4.
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En los últimos años, los avances en materia de regulación arbitral en la región, tanto del orden doméstico como internacional, encontraron un impulso determinante en algunas instituciones de carácter público y privado que promovieron y inanciaron proyectos para la promulgación de normativas nacionales y la creación de centros de arbitraje.
En primer lugar, cabe destacar la labor emprendida por el Fondo Multilateral de Inversiones del Banco Interamericano de Desarrollo, que desde los años ochenta y noventa del siglo pasado adelantó programas que, con la participación de expertos internacionales, actualizaron un número importante de legislaciones latinoamericanas y contribuyeron al crecimiento institucional de centros de arbitraje en países como Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Guatemala, Nicaragua, Paraguay, Perú y Uruguay.
Por otro lado, Christian Leathley destaca, en su obra International Dispute Resolution In Latin America: An Institutional Overview5, el papel jugado por la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial —CIAC— y la Asociación Latinoamericana de Integración —Aladi—. La primera, a través de sus reglas de procedimiento que incluso se constituyen en referente obligado de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional —Convención de Panamá— y la segunda a través del favorecimiento de los procesos de integración que han desembocado en índices de mayor conianza para el desarrollo del arbitraje en la región.
A. La alternativa regulatoria monista
Los procesos evolutivos de las leyes nacionales responden, en cada caso, a procesos históricos de diversa índole y su materialización reviste características que divergen de un lugar a otro. No obstante, dentro del mencionado proceso de "modernización", la alternativa regulatoria más comúnmente utilizada en las legislaciones estatales latinoamericanas es la denominada monista, que en un único cuerpo normativo regula el arbitraje nacional y el internacional.
El monismo no presupone una coincidencia integral entre el arbitraje nacional y el internacional. Tomando en cuenta que el entorno
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en que se desarrollan es diverso, las mismas normas pueden disponer que ciertos aspectos del cuerpo regulador solo apliquen para el uno o para el otro. No obstante, las distinciones se han reducido considerablemente en la práctica, ya que solo algunos elementos del arbitraje internacional parecen completamente ajenos al arbitraje local; un ejemplo de ello puede ser el relativo a la posibilidad de determinar libremente las normas sustanciales aplicables al fondo de la relación contractual.
Por lo demás, para algunas legislaciones pareciera que la aptitud de la regulación internacional del arbitraje es perfectamente extensible al ejercicio de la práctica doméstica. En este mismo sentido se pronunció la CNUDMI en la nota explicativa de la Ley Modelo, al expresar lo siguiente: "Si bien se ha concebido para regir casos de arbitraje comercial internacional, la Ley Modelo contiene un repertorio de normas básicas que, de por sí, no son inadecuadas para regular casos de arbitraje de otra índole. Así pues, tal vez los Estados deseen considerar la posibilidad de hacer extensivo el ámbito de aplicación de la Ley Modelo a las controversias en el plano interno, como ya lo han hecho varios Estados promulgantes".
1. Monismo sobre la base de la Ley
Modelo CNUDMI versión 1985
El desarrollo último de las legislaciones arbitrales se destaca particularmente en el hecho de que en los años ochenta, noventa y comienzos del siglo XXI, las modiicaciones rompieron con los esquemas normativos tradicionales en los que la igura se consagraba en los códigos de procedimientos civiles. En un número importante, estas normas dieron paso a las regulaciones uniicadoras promovidas por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —CNUDMI—, y concretamente por la Ley Modelo de Arbitraje de 1985, que fue posteriormente revisada en el año 2006.
Este es el caso de países como Nicaragua, cuyas normas sobre arbitraje seguían los pasos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española y consagraba todas sus reglas sobre arbitraje en el Código de Procedimiento Civil. Esta normativa fue íntegramente derogada mediante la adopción de la Ley 540 de 2005, de Mediación y Ar-
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bitraje, que reguló, en una ley monista, basada en la Ley Modelo CNUDMI, todo lo concerniente a la materia.
Es igualmente el caso de Venezuela, cuyas normas sobre arbitraje contenidas en los artículos 608 y ss. del Código de Procedimiento Civil han sido catalogadas como "poco útiles en la práctica por vetustas y obsoletas"6. En efecto, las disposiciones ahí contenidas regulan de manera anacrónica aspectos tan importantes como el convenio arbitral, ya que según estas no basta con que las partes suscriban un acuerdo para someter sus diferencias al arbitraje, sino que adicionalmente es necesario que recurran ante la autoridad judicial competente de primera instancia para formalizar dicho acuerdo; adicionalmente, la parte que formaliza el acuerdo puede iniciar un trámite destinado a que el juez determine la validez del acuerdo arbitral, decisión que a su vez está sujeta al recurso de apelación7.
Tales disposiciones dieron paso a la Ley No. 36.430 de 1998 de...
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