Modelos de sistematización de la parte especial del derecho penal
| Autor | Orlando Humberto de la Vega Martinis |
| Páginas | 251-270 |
Artículos
Modelos de sistematización de la parte especial del derecho penal*
Models of Systematization of the Special Part of Criminal Law
Orlando Humberto de la Vega Martinis a
Pontificia Universidad Javeriana, Colombia
odelavega@javeriana.edu.co
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-3529-9810
DOI: https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj71.mspe
Recibido: 21 septiembre 2021
Aceptado: 07 marzo 2022
Publicado: 30 junio 2022
Resumen:
El texto enfatiza la importancia de una correcta sistematización de la parte especial. Para esto, se presentan dos modelos
históricamente relevantes, pero c onceptualmente contrapuestos. Después se rastrea la inuencia de los modelos expuestos en la
doctrina colombiana del derecho penal especial.
Palabras clave: dogmática de la parte especial, criterio del parentesco, arquitectura de los tipos penales.
Abstract:
e text emphasizes the importance of a correct systematization of the special part, for which it presents two historically relevant
but conceptually opposed models. en traces the inuence of the models exposed in the Colombian doctrine of special criminal
law.
Keywords: dogmatic of the special part, relationship criterion, crime architecture.
Dos modelos de sistematización científica de la parte especial
La idea de vinculación a la ley es un producto de la codicación que se ve operacionalizada en la parte especial
del códig o penal. La parte especial del actual códig o penal colombiano data de 1936 y es un producto de
la codicación tardía. Esto signica que su parte especial presenta un importante grado de diferenciación
sistemática con arreglo al criterio del bien jurídico. Al respecto, el comisionado Lozano sugirió, en 1935, que
la primera tarea del legislador en materia penal es “denir y concretar el campo de los intereses y derechos que
deben ser protegidos y las posibles violaciones que de esos derechos pudieran presentarse en la práctica”1. Ni
el código penal de 19802, ni el actual código penal3 introdujeron modicaciones sistemáticas relevantes en la
parte especial. Pero, contrario a esta herencia ilustrada, la práctica del derecho penal en Colombia se ha visto
dominada por un pensamiento de derecho natural4. Así, salvo la notable excepción de Delgado, los pocos
estudiosos de la parte especia l que han tematizado el modelo de sistematización con que abordarán su tarea
maniestan apego al criterio de la objetividad jurídica que no es otro que el criterio diferencial defendido por
Carrara, un ius naturalista que no estaba interesado en estudiar n ingún código penal en particular, sino en
descubrir “la verdad reguladora de toda la ciencia”, pues esta contendría “en sí el germen de la solución de
todos los problemas que el criminalista está llamado a estudiar ”5; qué tanto provecho tuvo ese enfoque en
el estudio de la p arte especial en Colombia, se verá después. Ahora me interesa resaltar la existencia de otro
enfoque, ignorado en Colombia , que resulta mucho más apropiado a nuestra tradición, la cual nació con el
tránsito de un derecho penal común vigente durante el periodo colonial6 a un derecho penal positivo vigente
a partir de la independencia. Me reero al modelo de Binding, testigo de un tránsito similar en Alemania.
Notas de autor
a Autor de correspondencia. Correo electrónico: odelavega@javeriana.edu.co
Vniversitas, 2022, vol. 71, ISSN: 0041-9060 / 2011-1711
Carrara
En la introducción a su estudio de la parte especial, Carrara parte invocando la ley suprema del orden
“impuesta p or Dios al universo”7 como el criterio de legitimidad del estado en su función de prohibir,
bajo amenaza de pena, ciertas conductas. Esta fórmula es un dogma que no necesita ser demostrado, sino
compartido8. Una emanación de esta ley suprema del orden es la ley jurídica, origen del derecho9. Ahora bien,
esta ley jurídica es “débil ante el ímpetu de las pasiones”10 y por eso debe agregársele una “fuerza de coacción”11;
pero la justicia de esta asociación no es un fundamento positivo del derecho penal, sino un límite a la facultad
de castigar12. El fundamento positivo de la coacción, necesaria para mantener la ley jurídica, es la ley suprema
del orden; y como la coacción ejercida separadamente por los individuos no basta, de la ley suprema del
orden se deriva también la sociedad civil: “[L]a autoridad y la sociedad civil están constituidas únicamente
para servir de instrumento necesario al recto ejercicio del derecho punitivo”13. Este ejercicio consiste en la
amenaza de castigo y esta no puede ejercerse al arbitrio de la autoridad, “sino de manera subordinada a la ley
suprema del orden, de la cual es esclava”14. El poder punitivo no sirve, entonces, a la defensa del estado, sino
a la defensa del derecho15. De allí se sig ue que el leg islador carrariano no crea el derecho, sino que tiene el
deber de defenderlo16.
Carrara creyó que “[e]ra necesario traer a la memoria estas verdades”17 antes de ocuparse de la parte especial
del derecho penal, pues de ellas “brotan de manera espontánea”18 las siguientes tres proposiciones. De acuerdo
con la primera proposición, la autoridad social solo puede prohibir y penar aquellos hechos humanos lesivos
del derecho; de acuerdo con la segunda, la clasicación de los hechos lesivos del derecho debe atender a un
criterio objetivo que consiste en la naturaleza del derecho lesionado; de acuerdo con la tercera, la gravedad del
hecho se aprecia seg ún la importancia del derecho lesionado19. Estas tres proposiciones “señalan las grandes
líneas sobre las que debe proceder el estudio de la parte especial”20. Así, por medio de la primera proposición
se descubre un criterio esencial; de la segunda, un criterio diferencial o demarcante; y de la tercera, un criterio
mensurador de los distintos tipos de delito21. Los criterios esenciales son los que permiten de clarar a una
acción como delito; se trata del conjunto de las condiciones materiales del hecho en su relación con la fuerza
física y moral propias del hombre, pues estas son el presupuesto de la violación de la ley jurídica22. Esta
remisión a su teoría de las fuerzas del delito, desarrollada en la parte general de su Programa23, así como la
posterior conexión con la leg itimidad de la coacción, no debe distraer la atención respecto del núcleo del
criterio esencial, que no es otro que las condiciones materiales que convierten a un hecho en delito24. En este
punto resulta más claro Carmignani —precursor intelectual de Carrara25—, al señalar que lo que le interesa
a la sociedad de un he cho, para considerarlo delito, es el daño socia l26. Esta idea de daño social la asocia
Carrara con su criterio esencial, lo que le permite desagregar dos tipos de criterio esencial de acuerdo con
el tipo de daño causado. El delito, entonces, se identica por me dio de sus criterios esenciales particulares,
los cuales vienen dados por la medida del daño inmediato. Pero, además, en todos los delitos concurre un
criterio esencial general, el cual viene dado por la medida del daño mediato, es decir, “la ofensa que al derecho
universal le inere determinado delito”, donde el derecho universal es “la opinión de la seguridad, base primera
del orden social”27.
Los criterios diferenciales o demarcantes tienen como guía la segunda proposición, relativa a la naturaleza
del derecho lesionado. Carrara advierte que, más que el daño mediato, hay que atender, principalmente,
al daño inmediato. También advierte que cuando una acción lesione varios derechos, la noción del delito
debe seguir el principio del predominio, de acuerdo con el cual uno de los derechos lesionados predomina
sobre los demás28. Finalmente, los criterios mensuradores tienen como guía la tercera proposición, relativa
a la medida de la g ravedad del hecho. Estos criterios mensuradores se ven inuenciados, en primer lugar,
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