Modificación al régimen de la carga de la prueba en el código general del proceso
| Autor | Luis Guillermo Acero Gallego |
| Páginas | 235-270 |
acero gallego
**
introducción
La regulación general del sistema de la carga de la prueba, contenida en el
artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (en adelante,
cPc
), sufrió una
importante modificación a raíz de los cambios que al respecto introdujo el ar-
tículo 167 del Código General del Proceso (
cgP
). Estos cambios tienen que ver,
fundamentalmente, con la consagración positiva del sistema de carga dinámica
de la prueba (en adelante,
scd
). Sin embargo, como se verá, en materia de dis-
tribución de carga probatoria, la regla general será que los jueces deberán seguir
aplicando el sistema tradicional, o sistema de carga estática de la prueba (en
adelante,
sce
), a menos que se presente en el proceso judicial alguna de las cir-
cunstancias a las que se refiere la nueva norma para que sea procedente, como
excepción, aplicar el
scd
.
El
scd
no ha sido extraño al ordenamiento colombiano, aunque es de advertir
que su origen y desarrollo han tenido lugar en otros países. Si bien el texto del
artículo 167 del
cgP
constituye un hito importante, en la medida en que es la
primera consagración positiva que se refiere de modo explícito al tema, debe
resaltarse que jurisprudencialmente1 se había reconocido en relación con varias
situaciones problemáticas2 (en adelante, SP) en concreto: por un lado, la aparente
* Para citar este artículo: http://dx.doi.org/10.15425/2017.69
** Abogado asociado de Holland & Knight. Profesor titular de la Universidad Externado de Co-
lombia. Miembro de los institutos Colombiano e Iberoamericano de Derecho Procesal, y Colom-
biano de Responsabilidad Civil y del Estado.
1 Esta jurisprudencia ha sido elaborada, en distintas épocas, por el Consejo de Estado, particular-
mente por la sección tercera, por la Corte Constitucional y por la sala civil de la Corte Suprema de
Justicia. Sobre algunos de los fallos que se han proferido en tal sentido por el Consejo de Estado
en materia de responsabilidad médica durante la última década del siglo anterior, consúltese Javier
Tamayo Jaramillo, Sobre la prueba de la culpa médica, Bogotá, Biblioteca Jurídica Diké, 1995.
2 Miguel Enrique Rojas Gómez, Teoría del proceso, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008,
p. 41. Con tal expresión se alude a todas aquellas situaciones, con contenido jurídico, ocurridas en
la sociedad que crean malestar o desarmonía en su interior y que por ende deben ser soluciona-
das por medio de la jurisdicción. Toda SP contiene un elemento de facticidad, esto es, los hechos
ocurridos en la realidad empírica que le han dado origen; un elemento de juridicidad, es decir, los
componentes del ordenamiento que se refieren a tales hechos o que los recogen o regulan; y un
elemento subjetivo compuesto por los sujetos que de alguna manera se vean involucrados en la SP.
Esta denominación ha sido una solución relativamente didáctica frente al problema relacionado
con cuál es el contenido de la función jurisdiccional.
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el Proceso civil a Partir del código general del Proceso
necesidad de atenuar o flexibilizar, es decir, de hacer menos riguroso el
sce
,
y por otro, la también aparente necesidad de acoger un
scd
que le facilitara la
vida a quien —como el demandante en los casos de responsabilidad derivada
de la prestación de servicios médicos— se encontraba en serias dificultades de
demostrar los supuestos fácticos de las normas cuyos efectos se solicitaban.
No obstante los aparentes beneficios que implicaba el uso del
scd
, también
hay que decir que este ha sido blanco de diversas críticas, tanto por parte de la
doctrina como por alguna parte de la jurisprudencia3.
Teniendo en cuenta este panorama, es bueno tener presente que el artículo 167
del
cgP
no se limitó a la consagración del
scd
, sino que la intención del legis-
lador fue responder a aquellas críticas e inquietudes, según surge del trámite
legislativo correspondiente y de las varias modificaciones que sufrió el artículo
original propuesto4.
Esta pretensión del legislador hizo, finalmente, que la norma del artículo 167
del
cgP
fuera una disposición algo compleja y bien elaborada desde el punto de
vista conceptual. Sin embargo, los problemas de la disposición no están en su
acabado marco conceptual. En tal sentido, no obstante que una amplia mayoría
de la doctrina nacional y extranjera reconoce las bondades del
scd
5 y que, se
insiste, la norma resultante se encuentra razonablemente elaborada desde el
punto de vista conceptual, también es de advertir que muy seguramente su apli-
cación práctica generará muchos problemas e incluso situaciones paradójicas o
notoriamente injustas.
A continuación se expondrán los rasgos generales de lo que constituyó la re-
forma al artículo 177 del
cPc
y cuál fue el modelo adoptado por el artículo 167
3 En el medio colombiano resulta necesario hacer referencia a la sentencia del 31 de agosto del
2006, proferida por la sección tercera del Consejo de Estado, rad. 68001-23-31-000-2000-09610-
01 (15772), M. P. Ruth Stella Correa Palacio. En este fallo se ponen de presente, aunque de modo
tangencial, algunas críticas al
scd
, así como frente al hecho de establecer una presunción general
de falla del servicio en contra del médico o de la entidad hospitalaria.
4 Sobre la evolución legislativa de la norma contenida en el artículo 167 del
cgP
consúltese la con-
ferencia sobre este mismo tema dictada por el autor en dos seminarios organizados por la Univer-
sidad Externado de Colombia sobre el
cgP
en el año 2012, disponible en www.youtube.com/wat
ch?v=EyuY8SM4iSs&list=
Pll
dYhVJs
mexln
9csO_Jy5zk83V_jqVq33&index=6&feature=plpp_
video.
5 Esto en la medida en que hoy en día una buena parte de la jurispr udencia y también de la doctrina
acepta la necesidad de flexibilizar o atenuar el
sce
e, igualmente, de emplear el
scd
. Sin embargo,
el propósito de este escrito no es el de proponer una crítica global a este último, sino el de hacer el
ejercicio académico de poner de relieve algunos problemas prácticos que su uso puede generar.
Véase Alier Hernández Enríquez y Catalina Franco, Responsabilidad extracontractual del Estado, Bo-
gotá, Nueva Jurídica, 2007, p. 632.
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modificación al régimen de la carga de la Prueba en el código general del Proceso
del
cgP
. Para ello se explicarán los puntos fundamentales del
sce
y del
scd
, así
como algunas de las críticas más relevantes que este había recibido tanto por
la doctrina como por la jurisprudencia, y cómo la regulación del
cgP
pretendió
darles respuesta o solución —por lo menos a la mayoría de ellas—. Finalmente,
se harán algunas observaciones críticas sobre diversas situaciones de relativa
complejidad que el
scd
podría generar en la práctica.
la regulación original del artículo 177
del código de Procedimiento civil.
las teorías del caso y las Premisas de las normas jurídicas
El artículo 177 del
cPc
contiene la regla inveterada del
sce
. Al respecto resulta
pertinente hacer algunas reflexiones sobre su significado y funcionamiento con
el fin de comprender en qué consisten las innovaciones contenidas en el artícu-
lo 167 del
cgP
, particularmente las derivadas de la consagración legal del
scd
.
En los procesos judiciales los sujetos interesados en la solución de las SP suelen
plantear una serie de hipótesis acerca de su componente fáctico, esto es: los
hechos de la realidad empírica que presuntamente han tenido ocurrencia, aun
cuando en ciertos contextos procesales estas hipótesis también deben abarcar
o incluir los componentes normativos del ordenamiento cuya aplicación se so-
licita al caso específico. Ello ocurre en todos los casos en los que opera la parte
dinámica de la jurisdicción, en la medida en que toda SP que deba ser resuelta
tiene un componente de facticidad, si bien su extensión puede variar de un
caso a otro: puede haber SP con componentes fácticos amplios, mientras que
las hay también con componentes reducidos, aquellos que, en el contexto de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, han sido llamados, erróneamente,
procesos de “puro derecho”6.
Tales hipótesis se denominan formalmente teorías del caso (en adelante, TC) en
materia penal, aunque este concepto puede ser usado también para las áreas no
penales —así las normas correspondientes no lo establezcan— para designar las
hipótesis que plantean los diversos sujetos interesados en la solución de la SP.
A fin de cuentas, una demanda civil, laboral, agraria, de familia o contenciosa
administrativa es la manera como el demandante plantea una hipótesis sobre la
ocurrencia de unos hechos que involucran a unos sujetos y el resultado de esta
6 Esta expresión no es acertada toda vez que no existen los procesos de “puro derecho”, pues toda
SP sometida al conocimiento de la jurisdicción debe tener un componente fáctico, así este sea
mínimo.
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