Los modos de selección de los contratistas en el EGCP - Contratación pública. Análisis normativo descripción de procedimientos - Libros y Revistas - VLEX 647766625

Los modos de selección de los contratistas en el EGCP

AutorCarlos Pachón Lucas
Páginas61-130

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A) Las estrategias e instrumentos para la selección distinción y manejo de los atributos del proponente y los factores de la propuesta

Uno de los propósitos de la ley 1150 de 2007, consistió en darle sustento legal a formas de selección en las que no se otorgaran puntajes a los atributos de los oferentes sino a las propuestas mismas (ib,art.5°).

Los factores exigidos a los oferentes en la convocatoria (capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera y capacidad de organización), se verifican con carácter eliminatorio de acuerdo con los requisitos fijados por la entidad pública convocante sin asignarles puntajes, para continuar el proceso con quienes los cumplan. Deben ser adecuados y proporcionales a la naturaleza y el valor del objeto a contratar. La verificación documental la efectúa y certifica el RUP de las Cámaras de Comercio, en los modos de selección en los que el RUP es obligatorio, sin perjuicio de atributos adicionales que fije la entidad convocante en cuyo caso esta los verifica.

Los puntajes se dan a los factores de las propuestas, de acuerdo con cada modo de selección y las reglas que fijen los pliegos de condiciones. Se refieren a valor y factores que inciden en él como la forma de pago y variables de calidad y tecnología,

¿Qué se ha buscado con otorgarle puntajes a las propuestas y no a los proponentes? Colocar en igualdad de condiciones en la competencia a oferentes con diversos grados de tamaño empresarial, capacidad y experiencia; a partir del cumplimiento de requisitos mínimos.

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Es razonable, y la ley no lo prohibe, que ciertos factores propios de la propuesta tales como precio, forma de pago, plazo de entrega de la obra, bien o servicio, etc., además de otorgar puntos, se tornen también en eliminatorios, en la forma que indique el pliego de condiciones.

En otros casos también se encuentra razón en convertir atributos del contratista en factores de la propuesta, cuando se garantiza que ellos contribuyen de manera directa a mejorar las condiciones de cumplimiento y los resultados del objeto a contratar (ejs., personal de la empresa altamente calificado; disponibilidad de tecnología o de equipos).

Las distinción entre los atributos del proponente y los factores de la propuesta es necesaria en todo proceso de convocatoria pública formal con el objetivo de aplicarlos de acuerdo con las siguientes reglas: en licitación, selección abreviada de cualquiera de las especialidades y en mínimas cuantías, los atributos del proponente no dan puntos.

Por excepción, en los concursos de méritos los atributos del proponente dan puntos (L.1150, art.5) en consideración a que de tales virtudes se derivan diferencias de calidad en los resultados de la consultaría o proyecto.

Originalmente la ley 80 tenía dos modos de selección de los contratistas por convocatoria pública, la licitación y el concurso de méritos, ambos para mayores cuantías. Al interior de estos modos, las entidades convocantes podían identificar los atributos de los proponentes y los factores de las propuestas que consideraran y a los que a bien quisieran podían asignarles carácter eliminatorio y/o ponderable. Lo demás era adjudicación directa con visos de convocatoria y publicidad, no en todos los casos.

Han surgido maneras entonces no consideradas: la convocatoria pública en el modo de selección abreviada para menores cuantías; el concepto de los productos de características uniformes y su modo de selección abreviada para mayores y menores cuantías, y la convocatoria pública en mínimas cuantías. La licitación es hoy lo menos usado a pesar de que la ley la define como la regla general (1150, art.2,).

El factor precio

En el texto original de la ley 80 de 1993, el precio no era necesariamente determinante de la selección del contratista.

Fue el decreto reglamentario ya derogado 2170 de 2002 la primera norma que planteó la existencia de bienes y servicios de características técnicas uniformes

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y sobre ellos decidió que su adjudicación debía hacerse al precio más bajo, como único criterio de selección (id,art.4). El Consejo de Estado suspendió la norma (auto de abril %) por infringir los parámetros de adjudicación fijados por el legislador. No obstante, las entidades podían seguir aplicando este criterio haciendo uso de la amplia facultad que la ley 80 les otorgaba para determinar la forma de calificar las propuestas.

La ley 1150, art.5, toma la misma redacción del derogado artículo 29 de la ley 80 cuando dice que:

- "Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva".

- "La oferta más favorable será aquella que (....) resulte ser la más ventajosa para la entidad".

Para los bienes y servicios no uniformes surge la pregunta: ¿Se puede utilizar el precio en forma aleatoria para asignar puntajes? Los métodos aleatorios (la "media" aritmética, o geométrica o cualquiera otra forma de azar) para asignar puntajes tienen dos características: i) son objetivos, y por lo tanto cumplen con ese requisito legal, y ii) por sí solos no garantizan la escogencia del "ofrecimiento más favorable a la entidad" como lo exige la ley 1150. Sin embargo, la ponderación por azar del factor precio en combinación con la ponderación por méritos de otros factores referidos a calidad o técnica, se admite en la ley y el reglamento como criterio para escoger la oferta más ventajosa.

En los modos de selección en los que intervienen otros factores ponderables, conviene otorgarle un adecuado peso a factores de técnica y calidad para evitar que las entidades terminen adquiriendo bienes y servicios a precios bajos con sacrificio de otras variables significativas.

En todo caso, los contratos estatales deben estar soportados en información sobre los precios de mercado de los bienes y servicios. Los estudios previos darán cuenta de esta información. Los contratos de valor igual o inferior al 10% de la menor cuantía también deben ajustarse a los precios de mercado.

La ley 1150 y su reglamento señalan varias maneras de manejo del factor precio. Veamos:

En licitaciones y procesos de selección abreviada de bienes y servicios que no son de características uniformes: Se debe incluir como factor de calificación, junto con el de calidad, por medio de la ponderación de

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los factores en forma separada de acuerdo con las fórmulas y puntajes señalados en los pliegos (Ib.lita.). La calificación del precio puede ser por métodos aleatorios o a menor precio más puntos. En este último caso el procedimiento de calificación puede limitarse a las propuestas sin oportunidad de mejorarlas, o por conformación dinámica a través de subasta inversa o con la relación costo- beneficio.

- En selección abreviada de bienes y servicios de características técnicas uniformes debe considerarse como único factor -la oferta más favorable es la de menor precio-. (L.1150, arts. 2.2 y 5.3. D.1510/013, art.51). En los contratos de consultaría se excluye como factor de selección (L.1150, art.5.4). En general en los concursos de méritos.

Precio artificialmente bajo. El carácter eliminatorio de los precios:

Los estudios previos deben proporcionar información sobre los precios de mercado del objeto. Es claro, por razones presupuéstales y de transparencia, que el valor máximo se fije en el pliego con carácter eliminatorio. En licitaciones se admiten propuestas alternativas, si así lo autoriza el pliego de condiciones, las cuales pueden superar el tope presupuestal, en cuyo caso se puede aceptar únicamente la presentada por el oferente que hubiere ganado el proceso ajustado al pliego (L.80, art.30.6).

En los procesos de licitación, selección abreviada y concurso de méritos, e inclusive en la contratación de mínima cuantía, la estimación de un precio mínimo razonable no se fija en el pliego de condiciones (una consecuencia de fijar precio mínimo es la tendencia al empate en este factor).

Antes de la vigencia de la ley 1150 el precio mínimo razonable, a partir del cual hacia abajo se considera como "precio artificialmente bajo" no podía estimarse en forma subjetiva después de presentadas las propuestas, pues, para tomarlo como factor eliminatorio debía fijarse en el pliego de condiciones e inclusive este podía construir una banda de precios, mínimo y máximo, con carácter eliminatorio en ambos extremos.

En el Decreto 1510 de 2013, art.15, la entidad convocante debe realizar una investigación del sector económico al que corresponde el bien o servicio, que incluye información sobre precios de mercado de tal...

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