Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº de 13 de Febrero de 2008
| Fecha | 13 Febrero 2008 |
| Número de expediente | 24065 |
| Materia | Derecho Penal |
Proceso No 24065CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta N° 028.
B.D.C., febrero trece (13) de dos mil ocho (2008).
Resuelve la Sala el recurso de casación excepcional interpuesto por el defensor del procesado M.M.H., contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Bogotá el 3 de febrero de 2005, confirmatorio, con algunas modificaciones, del dictado por el Juzgado Trece Penal del Circuito de la misma ciudad el 8 de julio de 2004, mediante el cual lo condenó como autor penalmente responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
En la decisión de fecha 23 de marzo de 2006, a través de la cual la Sala admitió la presente demanda, se sintetizó el supuesto fáctico que dio origen a la actuación, de la siguiente forma:
"La sociedad CIMPEX LTDA, cuyo gerente era M.M.H., presentó sin pago las declaraciones de ventas correspondientes a los bimestres 4º, 5º y 6º de 1997, 1º al 6º de 1998 y 1º al 6º de 1999, así como la retención en la fuente de los meses 8º a 12 de 1997, 1º al 12 de 1998 y 1º al 12 de 1999, las cuales ascendían a la suma de doscientos treinta y siete millones quinientos mil pesos ($237.500.000.oo).
Con el aviso de cobro se inició el procedimiento administrativo de recaudo coactivo establecido en el artículo 823 y siguientes del Estatuto Tributario. A la fecha de presentación de la denuncia, esto es, 13 de octubre de 2003, las obligaciones mencionadas se encontraban en estado de no pago".
La denuncia presentada por la apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sirvió de fundamento para que una Fiscalía Seccional de Bogotá dispusiera la apertura de investigación, dentro de la cual vinculó, mediante declaratoria de persona ausente, a M.M..
Clausurado el ciclo instructivo, se calificó el mérito del sumario el 12 de junio de 2003 con resolución de acusación en contra del mencionado como presunto autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador.
La fase de la causa le correspondió adelantarla al Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá, despacho que, luego de surtido el rito legal, profirió fallo el 8 de julio de 2004 por medio del cual condenó a M.M.H. a la pena principal de sesenta y seis (66) meses de prisión, multa de cuatrocientos setenta y cinco millones quinientos cincuenta mil pesos ($475.550.000.oo) y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. En la misma decisión, se lo condenó al pago de perjuicios, al tiempo que le fue otorgada la prisión domiciliaria.
La defensa del procesado interpuso recurso de reposición, el cual resolvió el Tribunal Superior de Bogotá confirmando la decisión, pero reduciendo el monto de la multa y de la indemnización de perjuicios.
Nuevamente en desacuerdo con lo decidido, el mismo sujeto procesal interpuso recurso de casación por la vía discrecional en contra del fallo del Tribunal.
La demanda a través de la cual se sustentó dicho recurso fue admitida por la Sala mediante auto del 23 de marzo de 2006, en donde también se dispuso surtir traslado al Ministerio Público para los fines establecidos en el artículo 213 del estatuto procesal penal.
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal allega concepto en el cual solicita casar la sentencia impugnada, en el sentido de eximir de responsabilidad penal a M.M.H. y extinguir la acción penal por cesación de procedimiento en su favor.
LA DEMANDA
El actor formula cinco cargos contra el fallo impugnado. Los tres primeros con sustento en la causal tercera de casación contemplada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y, los dos últimos, con soporte en la primera de la misma preceptiva, por violación directa (cuarto cargo) e indirecta (quinta censura) de la ley sustancial. El primer cargo se propuso como principal, mientras que todos los demás son subsidiarios.
Para su resolución y con el fin de precaver la repetición argumental, la Sala acometerá la siguiente metodología: inicialmente, se resumirán los postulados de la demanda; acto seguido, se compendiará el criterio plasmado por la Procuraduría Delegada y, finalmente, se consignará la respuesta que merece de la Sala.
Todo lo anterior, bien está precisarlo, acorde con las directrices del principio de prioridad que regenta el recurso extraordinario, esto es, de encontrar la Sala procedente alguna de la propuestas que entrañan la invalidez de la actuación, prescindirá de ocuparse de las restantes, para lo cual iniciará con el reproche que comporta mayor cobertura, como lo es el formulado con carácter principal en la demanda (primer cargo).
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Primer cargo (principal). Nulidad por violación del debido proceso.
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Formulación del cargo:
Para el recurrente el fallo fue proferido en un trámite viciado de nulidad por quebranto del debido proceso, pues se desconoció que M.M.H. se encontraba excluido de persecución penal, en virtud del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, en cuanto CIMPEX LTDA, la empresa por éste representada, se sometió a un acuerdo de reestructuración en los términos de la Ley 550 de 1999, precepto que debió ser aplicado de conformidad con el principio de favorabilidad.
Asegura que dentro del proceso obra la información suministrada por C.A.G., funcionaria de la Superintendencia de Sociedades, acerca de que fue aceptada la solicitud de promoción de un acuerdo de reestructuración de CIMPEX LTDA en los términos establecidos en la Ley 550 de 1999, a través de la misma resolución en que la Superintendencia la designó como promotora del acuerdo. También aparece copia del correspondiente aviso que da cuenta de la aceptación de dicha empresa en la promoción del acuerdo de reestructuración.
Así mismo, añade, obra oficio suscrito por la División de Cobranzas de la DIAN que informa acerca de la aceptación del referido acuerdo de reestructuración, el cual fue suscrito posteriormente, esto es, el 3 de octubre de 2002, en el cual participó esa entidad.
Con fundamento en lo expuesto, el defensor colige que si de conformidad con el inciso 2º del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 constituye eximente de responsabilidad del delito de omisión de agente retenedor que la entidad haya sido admitida a la negociación de un acuerdo de reestructuración, al cual hace referencia la Ley 550 de 1999, en este caso se imponía reconocer que la acción no se podía iniciar, o bien, no se podía proseguir.
Lo anterior, añade, en tanto CIMPEX LTDA fue admitida a este trámite el 5 de febrero de 2001, pues de conformidad con el artículo 13 de la Ley 550 de 1999, la negociación se entiende iniciada a partir de la fecha de fijación del escrito de la entidad nominadora previsto en el artículo 11 ibídem, esto es, a partir de la designación del promotor, fijación que en este asunto tuvo lugar entre el 29 de enero y el 5 de febrero de 2001.
Además, advierte, la admisión de CIMPEX LTDA a la negociación del acuerdo no requiere que efectivamente se haya negociado o que se haya efectuado el pago de las acreencias y, por tanto, la acción penal debió cesar desde el 29 de enero de 2001 cuando, insiste, mediante oficio de la Superintendencia de Sociedades se aceptó la promoción de un acuerdo de reestructuración con la empresa o, por lo menos, a partir de octubre 3 de 2002 cuando fue suscrito el referido acuerdo con intervención de la DIAN.
Como equivocadamente los falladores asumieron que era necesario el pago de la deuda, destaca, se desconoció el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 sobre el particular y por ello, al no ser exonerado el procesado de la intervención penal, se quebrantó su derecho a un debido proceso, en cuanto debió proferirse en su favor decisión inhibitoria o cesación de procedimiento.
Con base en lo expuesto, solicita casar el fallo atacado, decretar la nulidad del trámite desde la resolución de apertura de la instrucción "y, como consecuencia, se sirva ordenar su archivo a través de una providencia inhibitoria, o alternativamente, ordene cesar procedimiento a partir del 24 de septiembre de 2003".
1.2. Concepto del Ministerio Público:
En un acápite previo, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal estima necesario, previo a abordar el tema principal de la demanda, hacer claridad en torno a algunas nociones relacionadas con la obligación tributaria, el agente retenedor y la norma penal que consagra la responsabilidad del agente retenedor o autorretenedor cuando omite la consignación de sumas que por concepto de impuestos o retención en la fuente debe entregar al organismo público correspondiente.
Así, la colaboradora del Ministerio Público, con fundamento en doctrina elaborada por la Corte Constitucional, evoca conceptos como el de sujeto activo o acreedor, sujeto pasivo, objeto y causa y, en cuanto a las obligaciones que dan origen a la sanción penal, como los impuestos a las ventas, IVA y retención en la fuente, las funciones de la obligación tributaria.
Acto seguido, recuerda cómo la Corte Constitucional a través de la sentencia C-009 de 2003, al examinar la constitucionalidad del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, con la modificación introducida por el artículo 42 de la Ley 633 del mismo año, encontró que la norma vigente es esta última.
A partir de la argumentación del Tribunal constitucional sobre el particular, llega a la conclusión de que respecto del delito de omisión de agente retenedor se debe declarar la cesación de procedimiento en tres casos.
En primer lugar, cuando el agente retenedor extinga, mediante pago o compensación, de manera total el crédito con la DIAN, por concepto de la obligación tributaria, intereses y sanciones. En segundo orden, cuando el agente retenedor o responsable del impuesto...
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