La realidad de la nacionalidad de las sociedades: su personalidad jurídica y el fraude a la ley
| Autor | Juan Pablo Cárdenas Mejía |
| Cargo del Autor | Abogado de la Universidad del Rosario |
| Páginas | 161-176 |
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La realidad de la nacionalidad de las sociedades: su personalidad jurídica y el fraude a la ley
Juan Pablo Cárdenas Mejía*
En general, el problema de la desestimación de la personalidad jurídica busca evitar que se aproveche la figura de las personas jurídicas para lograr fines distintos a aquellos para los cuales se crearon o para perjudicar a terceros. Ahora bien, la desestimación puede referirse a la persona en sí misma, pero igualmente puede que lo que suceda es que el ordenamiento simplemente no acepte uno de sus elementos o características, como por ejemplo su nacionalidad.
En un mundo en el que las comunicaciones son cada día más fáciles y los intercambios más frecuentes, uno de los problemas que enfrenta el derecho contemporáneo es el relativo a la nacionalidad de las sociedades y, en particular, a las conductas que se realizan para sustraerse de la ley, de acuerdo con los principios de Derecho Internacional Privado. Este es el objeto del presente estudio.
1. La nacionalidad de las sociedades
En esta materia la doctrina1ha discutido tradicionalmente si el concepto de nacionalidad debe aplicarse a las sociedades de igual forma que a las personas naturales.
Para algunos es evidente que si las sociedades son una persona distinta a las que la componen, son sujetos de derecho y por ello debe aplicárseles el concepto de nacionalidad. Éste no es sólo un vínculo que genera derechos políticos, sino que tambien genera otras consecuencias jurídicas. Para otros, a las sociedades no se les puede aplicar de igual manera que a las personas
* Abogado de la Universidad del Rosario. Especializado en Derecho Civil de la Universidad de París II. Profesor de Contratos de la Universidad del Rosario y de la Pontificia Universidad Javeriana. Árbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá.
1LOUSSOUARN, Yvon y VERDÍN, Jean-Denis. Droit du commerce international. París :Sirey, 1969, no. 237 y LOUSSOUARN, Yvon y BOURAL, Pierre. Droit internacional privé. París: Dalloz, 1980, no. 706.
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naturales el concepto de nacionalidad. En este sentido se advierte que lo que debe determinarse es, por una parte, cuál es la ley aplicable a su estatuto jurídico y por la otra, cuál al ejercicio de los derechos. Para tal propósito se indica que si bien el estatuto juridico depende de la ley de la localización de la actividad social, las condiciones del ejercicio de los derechos pueden estar subordinadas al carácter nacional o extranjero de quienes controlan las sociedades.
En la práctica, la doctrina señala que por regla general se aplica una ley para determinar la nacionalidad de las sociedades2, sin perjuicio de que, excepcionalmente y para ciertos efectos, se tome en cuenta la nacionalidad de las personas que la controlan3. Esto último ocurrió en Francia, particularmente durante la guerra, con sociedades controladas por ciudadanos que no eran franceses. Se trata de casos excepcionales en los cuales el objetivo de la ley impone tomar en cuenta las personas que conforman la sociedad4.
Ahora bien, en cuanto se refiere a las leyes que rigen la sociedad en sí misma, tradicionalmente se distinguen dos sistemas principales5. De acuerdo con uno de ellos, la ley aplicable es aquella del país donde la sociedad se regis-tra o incorpora. Ello ocurre bien porque se considera que el nacimiento de la sociedad implica una decisión del Estado, lo cual implica que su ley es aplicable, o bien porque la voluntad de los socios al registrarla en un determinado lugar implica que han escogido esa ley. Este es el sistema predominante en los países anglosajones6, sin perjuicio de que haya sido acogido también en otros estados.
2Pierre Mayer y Vicent Heuzé distinguen entre los criterios para establecer la ley aplicable a las sociedades y la nacionalidad de las sociedades. MAYER, Pierre y HEUZÉ, Vicent. Droit international privé. París: Montchrestien, 2004, p. 717-718.
3Históricamente se ha sostenido por algunos que el criterio de la sede social debería servir para determinar la ley aplicable a la sociedad y sus obligaciones, pero que cuando se trata de determinar la nacionalidad de la sociedad, para el ejercicio de derechos, debería aplicarse el criterio del control. (LOUSSOUARN y VERDÍN, op. cit., No. 262).
4MAYER y HEUZÉ, op. cit., p. 733. LOUSSOUARN y VERDÍN, op. cit., No. 263.
5En general se hace referencia entre otros criterios a los siguientes: la ley escogida por los fundadores, la ley del lugar de constitución, la sede social, el centro de explotación de los negocios, la nacionalidad de quienes ejercen el control de la sociedad, etc. La determinación de dichos criterios obedece también al hecho de que se acoja una visión contractualista o institucional de la sociedad. Sobre los diferentes criterios y los argumentos a favor y en contra de cada uno de ellos: LOUSSOUARN y VERDÍN, op. cit., No. 248 y ss.
6Estados Unidos, Reino Unido, Holanda y los Países Nórdicos. Igualmente se aplica en Suiza después de la ley sobre derecho internacional, que dispone en su artículo 154 que las sociedades
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En otros países, como son los continentales europeos7, se hace referencia a la sede social, sin perjuicio de acudir para ciertos efectos al criterio del control. A tal efecto se toma en consideración la sede estatutaria, es decir la fijada en los estatutos o se hace relación al lugar donde se encuentra el principal establecimiento social. El primer criterio privilegia la libertad de elección de quienes crean la sociedad, en tanto que el segundo implica tomar en consideración un componente objetivo8.
Si bien el concepto de que la sociedad es un contrato indicaría que quienes lo celebran pueden escoger la ley aplicable; la sociedad es un elemento esencial del sistema económico y finalmente está dotada de una personalidad jurídica que se proyecta frente a terceros, lo que implica que exista claridad y seguridad para los terceros9.
También se ha discutido si en el caso de grupos de sociedades debería tomarse en cuenta una ley que rigiera todo el grupo, la cual correspondería a la sociedad matriz o la de control. Sin embargo tal posibilidad ha sido criticada, en primer lugar, por la variabilidad del control, así mismo porque quien controla no debe imponer su ley a la sociedad, sino someterse a ella, además porque en muchos casos lo que se trata es determinar los derechos de los minoritarios y no se ve por qué el controlador deba imponer su ley. Finalmente, porque no en todos los países hay normas sobre grupos societarios lo cual puede conducir a aplicar una legislación sin normas especiales10.
Finalmente, cuando se trata de eventos de adquisición de una sociedad matriz y como consecuencia de sus filiales, se ha discutido cual es la ley apli-cable. En principio, la ley aplicable en cada caso es la que rige a la respectiva sociedad. La protección de los minoritarios se deberá determinar por cada ley11.
se rigen por el derecho del estado en virtud del cual se organizan, si se ajustan a las condiciones de publicidad o de registro establecidas por el mismo, o si no existen tales disposiciones, cuando se organizan según el derecho de dicho estado.
7Alemania, Austria, Francia, Bélgica, Portugal, Grecia.
8LOUSSOUARN y VERDÍN, op. cit., No. 264.
9MAYER, op, cit., No. 1033 y ss.
10BOUCOBZA, Xavier. L’acquisition internationale de société. París: LGDJ, 1998, p. 254-255.
11Ibíd., p. 256.
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En el caso colombiano, el artículo 469 del Código de Comercio dispone: “Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior”.
Lo anterior implica, en primer lugar, que son sociedades colombianas las que se constituyen conforme a la ley colombiana y tienen su domicilio en Colombia. Igualmente en la medida en que la ley subordinó el hecho de que la sociedad sea extranjera a que se reúnan dos condiciones, podría plantearse la duda de si también tendrá el carácter de colombiana aquella sociedad constituida en el exterior conforme a la ley colombiana pero con domicilio en el exterior, así como aquella constituida en el exterior conforme a las normas de otro país, pero cuyo domicilio principal es Colombia.
La primera solución es ciertamente dudosa pues es totalmente contraria a los diversos sistemas que conoce el derecho comparado en esta materia y que tienen en cuenta bien el lugar de la incorporación o bien la sede real.
Por el contrario, la segunda solución, corresponde a la tendencia del derecho continental europeo a tener en cuenta no sólo la sede estatutaria sino ante todo la sede real. En efecto, si la sociedad tiene su domicilio en Colombia, así se haya constituido en el exterior, no puede ser calificada de extranjera.
Lo anterior es concordante con los artículos 4º y 5º del Tratado de Derecho Comercial Internacional suscrito en Montevideo en 1889, el cual fue aprobado por la ley 33 de 1992, los cuales disponen: “Artículo 4º: El Contrato social se rige tanto en su forma como respecto a las relaciones jurídicas entre los socios, y entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en que ésta tiene su domicilio comercial” y “Artículo 5º: Las sociedades o asociaciones que tengan carácter de persona jurídica se regirán por las leyes del país de su domicilio; serán reconocidas de pleno derecho como tales en los estados y hábiles para ejercitar en ellos derechos civiles y gestionar su reconocimiento ante los tribunales. Más, para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas en el estado en el cual intentan realizarlos”.
De esta manera, el Tratado de Montevideo adoptó como criterio el domicilio o sede social.
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