La defensa de necesidad en la regulación penal chilena. Aproximación dogmática a partir de una reforma - Núm. 15-2, Diciembre 2013 - Estudios Socio-Jurídicos - Libros y Revistas - VLEX 492667850

La defensa de necesidad en la regulación penal chilena. Aproximación dogmática a partir de una reforma

AutorTatiana Vargas Pinto/Ian Henríquez Herrera
CargoDoctora en Derecho, Universidad de los Andes/Doctor en Derecho y Magister en Investigación Jurídica
Páginas11-39

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1. Consagración de una nueva defensa de necesidad

En diciembre de 2010 la Ley n.° 20 480, que incorporó el llamado femicidio (sic) en la legislación chilena, estableció una serie de modificaciones que giraban en torno a la mujer como víctima de violencia intrafamiliar.1

Entre estas modificaciones se quiso consagrar una defensa especial para la mujer que reaccionaba contra su agresor fuera de la legítima defensa,2 es decir, no para impedir una agresión actual sino por conductas posteriores en cuanto temía nuevos males.3 Se agregó así una eximente de responsabilidad penal en el n.° 11 del artículo 10, del Código Penal, estructurada sobre la base del conflicto de necesidad (mal evitado y mal causado para tal fin) y que, sin embargo, no elimina la actualidad del mal que se busca impedir ni considera a la mujer.4 Contempla entonces una causa genérica de exención de responsabilidad penal para cualquier delito y sujeto.

La nueva eximente fue propuesta por Cury en los siguientes términos:

Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal: […] 11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1.ª Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar. 2.ª Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. 3.ª Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. 4.ª Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta, siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actúa.5na

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Antes de su incorporación existía una defensa general de necesidad en el n.° 7 de esa misma disposición que se mantiene. Sus requisitos y efectos son distintos. En esta causa se contempla la clásica exención de responsabilidad por causar males menores a los evitados, como causa de justificación, y que se limita además a autorizar solo daños a la propiedad ajena. De este modo, la norma exime de responsabilidad a “El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1.ª Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. 2.ª Que sea mayor que el causado para evitarlo. 3.ª Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo”.

Esta norma contempla una defensa por daños a la propiedad ajena como mal causado para evitar otro mal mayor real o inminente. El daño debe ser además el medio practicable menos perjudicial. Consagra un supuesto de necesidad, una conducta necesaria, que se define por un conflicto entre males para distintos bienes,6 donde uno de ellos se salva solo por la lesión del otro como único camino. Esto último refleja la idea de necesidad o exigencia del daño que marca el carácter subsidiario de la defensa de necesidad.7 Al comparar esta eximente con la del n.° 11, varios de los requisitos se comparten o repiten. La nueva circunstancia contempla el conflicto entre males: causar uno para evitar otro, y la subsidiaridad del daño causado (medio practicable menos perjudicial). Aunque cambian algunos términos y cualidades respecto del mal que busca impedir, la gran diferencia con la del n.° 7 está en el mal causado. Ya no se limita a los daños en la propiedad ajena, puede ser para cualquier bien protegido y no requiere ser menor al evitado. Describe entonces una defensa de necesidad más

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amplia, contempla más daños y –al no exigir una menor entidad frente al mal evitado– cuestiona la defensa del mal menor. Esto no significa que no considere eximir de responsabilidad por males menores a los evitados, sino que contempla más supuestos. Entonces, ¿cualquier mal está permitido?

La autorización de intromisiones en la intimidad o perturbaciones del honor e incluso de la libertad de otra persona parecería, prima facie, razonable cuando se trata de evitar un mal mayor, como podría ser la muerte. Si se presenta el conflicto de necesidad, por el que la evitación de dicho mal únicamente se lograría con la afectación de otro bien menos relevante, podría aceptarse una defensa de justificación fundada en el hecho de causar un mal menor o en la preservación de un interés preponderante.8 No ocurre lo mismo si se dan supuestos en los que se enfrentan dos males para dos bienes equivalentes, como el caso de siamesas, donde la muerte de una parece salvar a la otra;9 la crítica de la justificante aumenta si el mal causado es mayor al evitado, aunque no lo sea ‘sustancialmente’. Con independencia de la determinación de este límite de sustancialidad que incorpora la legislación chilena y de las dificultades que trae la ponderación propia de todo estado de necesidad, la extensión de la causa eximente de responsabilidad penal del n.° 11 cuestiona la clase de defensa que se incorpora. No se ha de olvidar que en los supuestos de necesidad se está afectando a un inocente y no a un agresor ilegítimo, como en la legítima defensa. Para definir la modalidad de eximente que incorpora la actual regulación hay que partir por examinar sus requisitos, especialmente aquellos que cambian.

2. Requisitos de la actual eximente

Algunas hipótesis clásicas, como las de arrojar mercaderías de una embarcación para evitar que naufrague y salvar así la vida de sus tripulantes o

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el apropiarse de un vehículo ajeno para trasladar a un herido grave y salvar su vida, pueden abarcarse dentro de la defensa de necesidad del n.° 7 del artículo 10, pues se cumplen sus requisitos. El n.° 11 de la misma disposición contempla elementos que coinciden con los de esa primera defensa: conflicto entre un mal que se quiere evitar y otro que se causa para ello y que el mal causado sea el medio practicable menos perjudicial, es decir, sea subsidiario.10 La presencia de un primer mal que se busca impedir, como un peligro para un bien jurídico, no basta. El conflicto de necesidad requiere que aquel únicamente pueda evitarse causando otro mal, dañando el bien protegido de otra persona inocente. El primer mal sigue siendo amplio, pero ya no parece ser para cualquier bien protegido. La nueva norma habla de evitar un mal para la ‘persona o derecho’ del que actúa o de un tercero, que incluye cualquier bien de titularidad individual y dejaría fuera peligros para bienes colectivos,11 como incendios sin exposición de vidas determinadas o riesgos para la administración de justicia, la seguridad vial o la salud pública.12Este mal también ha de ser ‘grave’, además de actual o inminente.13

La gravedad del mal que se quiere evitar se explica precisamente porque el mal causado ya no debe ser menor. Para la causa del n.° 7 la gravedad se deduce de la preponderancia del mal evitado.14 Cuando esta preferencia ya no aparece al revisar el mal provocado por el defendido, la ley sí

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se preocupa de restringir el mal que se busca evitar. La defensa del n.° 11 únicamente procede como eximente si este mal es grave, es decir, tiene una entidad suficiente para explicar el daño causado. Esta cualidad, que destaca la magnitud del primer mal, se define frente al mal causado, su modalidad y carácter subsidiario que explica toda situación o estado de necesidad. Una conducta solo es necesaria cuando no hay otro medio menos lesivo para impedir el primer mal grave. Aparece la ponderación propia de toda defensa de necesidad. A pesar de que la gravedad del mal que se quiere impedir no cambia en realidad frente al supuesto del n.° 7, pues, se supone, sí se modifica el mal causado.

Según el n.° 11 procede la defensa por causar un mal que “no sea sustancialmente superior al que se evita”. Este mal ya no requiere ser menor, pero tampoco elimina o deja de lado males menores, simplemente no excluye males iguales o incluso superiores mientras no lo sean ‘sustancialmente’. Al incluir defensas por causar males menores podría sostenerse la irrelevancia del n.° 7.15 Es cierto que ambas defensas se encuentran o topan como conductas necesarias que se autorizan o justifican basándose en el hecho de causar un mal menor o por la preponderancia del bien salvado. Sin embargo, ellas tienen distintos ámbitos de aplicación. Aunque la del
n.° 7 se limite a defender daños a la propiedad ajena (siempre menores), procede frente a males evitados o que se buscan impedir más amplios. Estos no se restringen a males para ‘la persona o derecho’ del que realiza la conducta necesaria o de un tercero, sino que se trata de peligros para cualquier clase de bienes protegidos; por lo que tendría lugar respecto de bienes colectivos. La relevancia del n.° 11 está en que admitiría defensas por causar males menores a los evitados, distintos de daños a la propiedad ajena, como intromisiones en la intimidad de otro, afectaciones al honor o libertad ajena. Si en estos casos el mal evitado aparece mayor al causado, la defensa de necesidad fundada en el mal ponderado como de menor entidad todavía procedería o tendría lugar.

Además de la aceptación de este mal ponderado como menor, la defensa de males iguales y aun mayores, mientras no lo sean sustancialmente

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al evitado por necesidad, excluye el argumento del mal menor. Esta exclusión elimina el fundamento propio de una causa de justificación. Independientemente de la dificultad de la ponderación de males y bienes,16 la

amplitud del mal causado excede la defensa de justificación. Cuando la menor lesividad del mal causado desaparece, la defensa por males importante se explicaría únicamente como una excusa por la presión que genera el estado de necesidad, si impide al sujeto cumplir la norma que protegía el bien afectado. Esta idea de exculpación o excusa está en la intención del legislador nacional...

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