La necesidad del diálogo entre la justicia constitucional y el arbitraje internacional de inversiones - Núm. 56, Julio 2021 - Revista Con-texto - Libros y Revistas - VLEX 875988022

La necesidad del diálogo entre la justicia constitucional y el arbitraje internacional de inversiones

AutorAndrés Cervantes Valarezo
CargoAbogado
Páginas101-135
con-tex tore vista de de recho y ec onomían.º 5 6 • julio -diciemb re 2021 • pp. 101-135
derech o ec onómic o
inter naciona l
La necesidad del
diálogo entre la justicia
constitucional y el
arbitraje internacional
de inversiones*
ANDRÉS CERVANTES VALAREZO1
RESUMEN
Este artículo pone de manifiesto la tensión existente entre el arbitraje internacional
de inversión, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho cons-
titucional. Luego de exponer las principales objeciones frente al arbitraje interna-
cional de inversión como la falta de transparencia, seguridad jurídica, legitimidad y
responsabilización de los árbitros, se analiza la novedosa Sentencia c-252/2019 de
la Corte Constitucional de Colombia y se analiza el rol virtuoso que debe ejercer
la justicia constitucional respecto del arbitraje de inversión. Un razonamiento y una
argumentación que tome en consideración los intereses y derechos del inversionista
extranjero pueden contribuir a paliar los déficits estructurales del arbitraje de inver-
sión y fortalecerlo. Desde la perspectiva del Estado receptor de la inversión, puede
prevenir demandas internacionales o coadyuvar a eximirle de responsabilidad. Se
plantea, entonces, la necesidad de un diálogo reflexivo y amplio entre estas dos formas
de adjudicación de derecho público.
Palabras clave: justicia constitucional, arbitraje de inversión, diálogo reflexivo,
covid-19, prevención, margen de apreciación nacional, proporcionalidad, pandemia.
1 Abogado. Máste r en Ciencias Jurídicas Avanz adas y doctor en Derecho p or la Universitat Pompeu
Fabra (UPF) de Barcelona y mást er en Derecho Const itucional por la Universit at de Valencia. Docente-
investigador en la U PF y profesor de de recho constitu cional en la Universidad d e Especialidades
Espíritu Sa nto (UEES) en Ecu ador. Correo elect rónico: andres.cervantes@upf.edu. O RCID: https://
orcid.org/0000-0003-4644-3977
* DOI : https://doi.org/10.18601/01236458.n56.06
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andrés cervantes vala rezo
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ABS TR ACT
The article highlights the tension between international investment arbitration,
international human rights law, and constitutional law. After analyzing the main
objections to investment treaty arbitration such as the lack of transparency, legal
certainty, legitimacy and accountability of the arbitrators, the paper examines the
novel judgment c-252/2019 of the Constitutional Court of Colombia which is an
example of the virtuous role to be exercised by constitutional justice regarding in-
vestment arbitration. When constitutional justice incorporates in its reasoning and
argumentation the diversity of interests and rights both foreign investor and the
society it can contribute to alleviate the structural deficits of investment arbitration
while contributing on strengthen it. From the perspective of the host State, it can
prevent international lawsuits or to argue an exemption of international liability. The
central idea is to defend the need to develop a serious and reflexive dialogue bet ween
these authorities of public law adjudication.
Keywor ds: Constitutional Justice, investment arbitration, reflexive dialogue,
covid-19, prevention, national margin of appreciation, proportionality, pandemic.
INTRODUCCIÓN
El arbitraje internacional de inversiones (AII) es el foro por excelencia y consolidado
para dirimir las disputas entre los inversores extranjeros y el Estado receptor de la
inversión extranjera (IE). El primer tratado bilateral de inversión (TBI) o acuerdos de
promoción y protección recíproca de inversiones (APPR I) fue celebrado entre Alemania
y Pakistán en 1959 y, hoy en día, existen más de 3284 tratados internacionales de este
tipo y al menos 1023 casos (ONU, 2020, pp. 22-23), lo que da cuenta de su importan-
cia en el derecho internacional. Esta especie de tratados internacionales implicó la
teorización de una nueva rama del derecho económico internacional, el denominado
derecho internacional de las inversiones (Cervantes, 2017).
La idea fundament al de los APPRI es sencilla, pero poder osa: dado que es necesario
solucionar las controversias surgidas entr e inversionistas extranjeros y estados recep-
tores de la inversión de forma pacífica y en un foro neutral ajeno de posibles injeren-
cias en los sistemas judiciales nacionales, los inversionistas tienen derecho a someter
aquellas controversias ante un tribunal de arbitraje internacional, donde el derecho
aplicable al fondo del asunto es el APPRI. A tal efecto, aquel reconoce determinadas
garantías al inversionista por parte del Estado receptor de la inversión: el trato justo
y equitativo, la prohibición de discriminación, la obligación de prestar seguridades
plenas a la inversión, la prohibición de confiscación y la obligación de tratar al in-
versionista del mismo modo que se trata a otros nacionales o extranjeros con los que
el Estado hubiese celebrado otro APP RI en términos más favorables (Ferreres, 2015).
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Sin embargo, la literatura especializada y la casuística a rbitral demuestran que en
este tipo de controversias no se sustancian cuestiones de puro derecho privado, sino
que el AII puede tratar cuestiones relacionadas a derechos humanos, especialmente,
algunas que inciden con los denominados derechos económicos, sociales, culturales
y ambientales, además de la propia capacidad regulatoria del Estado receptor de la
inversión. En ese sentido, es del todo pacífico afirmar, hoy en día, que el AII es “un me-
canismo descentralizado de ejercicio de p oder público con sede internacional” (Ureña
y Prada-Uribe, 2019). Tomando en cuenta los déficits de legitimidad, transparencia,
seguridad jurídica, de responsabilización y otros problemas estructurales del AII , se
producen tensiones respecto de este método de solución de controversias con el de-
recho constitucional y con el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH).
El objetivo del presente artículo es analizar las formas d e interacción entre el AII y
el derecho constitucional y reflexionar sobre el rol positivo que puede eje rcer la justicia
constitucional en la consolidación del AII para paliar los déficits estr ucturales de este.
A tal efecto, se pondrá énfasis en la Sentencia c-252/2019 de la Corte Constitucional
de Colombia (CCC), en la que la magistratura constitucional, ejerciendo el control de
constitucionalidad previo de tratados internacionales, condicionó la firma de un T BI
entre Colombia y Francia a que el presidente de la República pacte una declaración
interpretativa que especifiq ue el significado y alcance de términos vagos y/o ambiguos
del tratado con el propósito de garantizar la seguridad jurídica.
Por supuesto, estas páginas se inspiran en una pregunta f undamental: con la mira
puesta en el 2030, ¿qué interés puede tener analizar las tensiones entre el derecho
constitucional y el arbitraje de inversiones?, ¿por qué es necesario reflexionar sobre
el rol de los guardianes de la constitución y los g uardianes de los APPRI? No se pued e
pasar por alto que el 2020 y los años que vendrán (esperemos no demasiados) estarán
marcados por el azote de la pandemia del covid-19. Una pandemia de estas carac-
terísticas obligó a decenas de Estados a adoptar estados de excepción o legislación
de urgencia que, fundamentadas en la seguridad pública, implican daños para los
inversionistas extranjeros.
Adicionalmente, en virtud del principio de responsabilidad unitaria del Estado2,
las propias decisiones de los tribunales constitucionales pueden se r consideradas como
fuente de ilícito internacional en el AI (Schill, 2017). Por estos motivos, resulta más
importante que nunca tender puentes de diálogo entre el derecho internacional de
las inversiones, el derecho constitucional y el DIDH.
2 El artícu lo 1 de los Artículos sobr e Responsabilidad del Estad o por Hechos Internacionalmente ilí-
citos (Asamblea G eneral ONU, 20 01) indica que: “ Todo hecho internacionalmente ilícito del E stado
genera su res ponsabilidad internacional ”. Por su parte, el artículo 4.1 del mismo ins trumento señala:
“Se consider ará hecho del Estado seg ún el derecho interna cional el comportamiento de to do órgano
del Estado ya sea q ue ejerza funcione s legislativas, ejecut ivas, judiciales o de otra índ ole, cualquiera
que sea su posició n en la organización del Estado y tanto si p ertenece al gobierno centr al como a
una división ter ritorial del Estado”.

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