La negativa a negociar: el ejemplo de la negociación precontractual del acuerdo marital y matrimonial entre abogados
| Autor | Nattan Nisimblat |
| Cargo | Abogado de la Universidad de Los Andes |
| Páginas | 293-323 |
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La negociación, entendida lingüísticamente como aquella serie de tratos dirigidos a la conclusión de un convenio o pacto1, ha sido estudiada dentro de los mecanismos alternos de resolución de conlictos, bajo una visión eminentemente pos-conlictual, como parte del método de solución ante controversias vigentes y en el marco del estudio de procedimientos como la conciliación, la amigable composición, el arbitraje y aun el proceso judicial2. Sin embargo, pocos estudios jurídicos3se centran en las relaciones precontractuales, en la medida en que se ha considerado que por no existir aún conlicto no se requiere de la elabo-ración de una teoría que ofrezca mecanismos para evitar, mediante la negociación, el nacimiento de la disputa.
Es común, y así se demostrará en el desarrollo del trabajo, que al momento de suscribir los contratos las partes diieran la discusión sobre los mecanismos de solución de conlictos para el momento en que aquellos se maniiesten, bien por desconocimiento de las alternativas precontractuales, bien por temor de provocar una disputa que aún no existe, ora por convencimiento de la imposibilidad de que una buena relación pueda degenerarse en un conlicto irresoluble, por lo que es también común que quien suscribe un contrato no lo lea, o quien negocia un acuerdo no escriba lo pactado, desconociendo en muchos casos que en algunos contratos, en especial los de tracto sucesivo y larga duración, existen relaciones previas y pequeñas o grandes negociaciones que tratan sobre aspectos relativos a la forma en que van a ser ejecutados o interpretados en el futuro, siendo usual que ni siquiera se suscriba contrato, a veces por miedo a dañar aquella “buena relación”, a veces por simple desidia intelectual.
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Dentro de las relaciones más usuales se encuentra el contrato de matrimonio y su versión no contractual, la unión marital de hecho. Tanto el primero como la segunda están limitados por factores temporales, pues la legislación colombiana impide la realización de ciertos actos jurídicos antes o después de celebrado el matrimonio o bien de iniciada la convivencia, lo que lleva a distinguir momentos de la relación que hacen parte de la vida común de las personas involucradas en: a) un futuro matrimonio; b) un matrimonio reciente; c) un matrimonio disuelto; d) una relación próxima o con vocación de convertirse en unión marital;
e) una unión marital recién establecida y f) una unión marital declarada junto con su sociedad patrimonial y en estado actual de disolución o disuelta y liquidada.
En la presente investigación, las personas que interesaron para el estudio (universo) son los abogados, pues representan un grupo social letrado, del cual, además, se presumió un conocimiento básico acerca de las posibilidades y alternativas de negociación frente a una situación de hecho y de derecho que va a ser parte de sus vidas personales. Dentro de este universo se decidió trabajar con una muestra representativa de abogados que hacen parte de irmas legales acreditadas en la ciudad de Bogotá y que, además, provienen de familias tradicionalmente reconocidas como solventes económicamente4.
La investigación buscó responder, entre otras, las siguientes preguntas: ¿Negocian los abogados sus matrimonios y uniones maritales de hecho? ¿Negocian los abogados las condiciones de la unión marital antes de iniciarla? ¿Conocen los abogados las posibilidades extra patrimoniales de la negociación previa al matrimonio o a la unión marital?
Las preguntas aquí planteadas arrojaron la necesidad de realizar una investigación inicial que respondiera a otros interrogantes relativos a la legislación vigente y las representaciones sociales que se construyen en torno a las relaciones estudiadas5, y para ello es necesario aclarar algunas airmaciones hasta ahora realizadas:
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Si bien es cierto que la negociación de un matrimonio, tal y como se encuentra actualmente regulada en el Código Civil colombiano, se circunscribe al régimen de capitulaciones, ello obedece únicamente al sistema legal de inclusiones y exclusiones patrimoniales de la futura sociedad conyugal a conformarse por el hecho del matrimonio, no es menos cierto que los cónyuges en ciernes puedan valerse de dicho contexto para negociar otros aspectos personales de la futura relación.
2. Toda relación, aun la de hecho, es susceptible de negociación previa. En países occidentales, y cada vez más en Colombia, es común que las parejas después de cierto tiempo de relación acuerden estable-cer una convivencia permanente y singular, sin que ello comporte la celebración de un matrimonio y sin desdibujar el carácter “de hecho” del establecimiento de la pareja, pues aunque esta forma de creación de la familia estuvo inicialmente regida por tal expresión —de hecho—, contenida en la Ley 54 de 1990, debe considerarse la doctrina de la voluntad maniiesta (expresa o tácita) establecida por la Corte Suprema de Justicia6en materia de unión marital, fundada en la convivencia (condición subjetiva) y no la mera tolerancia de uno de los integrantes de la pareja respecto de las condiciones objetivas de la unión marital (cohabitación y auxilio).
Quizás existan negociaciones y acuerdos que no quedan escritos pero que son acuerdos tácitos en la pareja sobre todos estos temas; tal vez tales acuerdos, de llegar a ser documentados (aun por medios no escriturarios), ofrecerían alternativas de solución futuras mediante la invocación de un impedimento de representación o de promesa7.
En el plano estrictamente jurídico existen dos posiciones acerca de las posibilidades de acuerdos patrimoniales premaritales, es decir, acuerdos celebrados antes de la iniciación de una convivencia marital en unión permanente. La primera, que indica que por tratarse de una unión de hecho excluye cualquier tipo de acuerdo previo o concertación y la segunda, que apoya la teoría según la cual, por estar el régimen marital sujeto a las regulaciones previstas en el Libro 4, Título XXII, capítulos I al VI del Código Civil, nada se opone a la celebración por
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escritura pública de capitulaciones8, las cuales en este caso se denominan “maritales”, caso en el cual es necesario remitirse a lo dicho respecto de las negociaciones prematrimoniales en todos sus aspectos9.
Para desarrollar y resolver los interrogantes hasta ahora planteados se abordarán los siguientes conceptos, desarrollados a través de capítulos:
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el marco teórico del contrato matrimonial y de la unión marital de hecho; b) la teoría relacional de los contratos; c) la negociación como una herramienta preconlictual; d) el paradigma de la complejidad; e) La teoría de las representaciones sociales; f) la doctrina del Estoppel; g) el análisis etnográico y f) la construcción de las representaciones sociales.
Se dedicará un primer título a deinir el marco teórico a partir de cinco elementos intrínsecos al problema, como son el derecho de familia, el derecho contractual, la negociación, la psicología y la sociología. El primero de los capítulos se ocupará de determinar si es o no posible celebrar acuerdos previos al matrimonio o a la unión marital de hecho distintos a los de contenido patrimonial y si tales acuerdos pueden ser vertidos en un documento escriturario denominado capitulación. Para ello se acudirá a la doctrina nacional y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional colombianas. El segundo se ocupará de la determinación acerca de la existencia o no de relaciones y acuerdos previos al contrato de matrimonio y si por lo tanto este contrato puede deinirse como relacional. Para ello deinirá qué es un contrato relacional a partir de la teoría formulada en los Estados Unidos de Norteamérica por los profesores Ian R. Macneil y Stewart Macaulay y si bajo este marco el matrimonio puede considerarse como tal10. El
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tercero, la negociación, se abordará desde una perspectiva del fenómeno de la recepción, entendida esta como el proceso por el cual un país adopta o incluye en su sistema de derecho una institución proveniente de otro11. Se propondrá entonces en este capítulo que por una indebida recepción de la teoría de la negociación, adelantada principalmente en la Universidad de Harvard en los Estados Unidos y particularmente de los autores Roger Fisher y William Uri, quienes en su libro titulado Getting to Yes: negotiating agreement with out giving in12, identiicaron un problema consistente en negociar con base en posiciones, a partir del cual formularon un método de negociación que parte de la identii-cación de principios y de intereses, se incluyó el modelo y la teoría de la negociación, como parte del concepto “conciliación”, situación que ha llevado a que en Colombia la negociación sea estudiada y aplicada como un modelo y a veces como un mecanismo alternativo de reso-lución de conlictos (solución pos-conlictual), cuando, en realidad, las teorías propuestas para la aplicación del modelo norteamericano, tienen principal incidencia en las relaciones precontractuales, es decir, pre-conlictuales.
El cuarto elemento tenido en cuenta en el marco es el relativo al paradigma de la complejidad, el cual se abordará como episteme, que lo deine como el tejido de eventos, acciones, interacciones, retroaccio-nes, determinaciones, azares...
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