El neoconstitucionalismo excéntrico de Luigi Ferrajoli
| Páginas | 99-133 |
| Autor | Alfonso García Figueroa |
99
e l n e o c o n s t i t u c i o n a l i s m o e x c é n t r i c o
d e l u i g i f e r r a j o l i
aL F o n s o ga r c í a Fi g u e r o a
re s u m e n
En este trabajo prosigo con una crítica al iuspositivismo
crítico de lu i G i Ferrajoli. Para objetar esta excentricidad
dentro del paradigma jurídico antipositivista delineado por
el neoconstitucionalismo de autores como ale x y , dW o r K i n
o nino, argumentaré a favor de la tesis de la unidad del
discurso práctico y trataré de mostrar cómo el positivismo
jurídico de Fe r r a j o l i no está tan desenfocado en su visión
del derecho cuanto en su visión de la moral, irreconciliable
con la ética constructivista discursiva inherente al neocons-
titucionalismo más plausible.
El pasado día doce de enero de 2009 el profesor lu i G i Fe r r a j o l i
ingresó honoris causa en el claustro de doctores de nuestra
universidad. No es muy habitual que filósofos del derecho
y juristas de la dogmática, teóricos y prácticos, latinos de
uno y otro lado del Atlántico, aplaudan al unísono y con
tanta naturalidad la concesión de esta dignidad; más pre-
cisamente esa es en lo esencial la crónica más fiel de aquel
100 al F o n s o Ga r c í a Fi G u e r o a
acto solemne. En este contexto de afectuoso homenaje a su
obra debe interpretarse la siguiente reflexión crítica sobre
su teoría del derecho, reflexión con la que recupero (y perse-
vero en) algunos de los argumentos esgrimidos en un breve
cruce de opiniones que he tenido la fortuna de mantener
con el maestro italiano (Ga r c í a Fi G u e r o a , 2005a; Fe r r a j o l i ,
2006: 23-8) y con la que avanzo asismismo algunas ideas
que desarrollo en un libro en curso de publicación (Ga r c í a
Fi G u e r o a , 2009a).
i
En el ámbito italo-iberoamericano es ya habitual emplear
el término “neoconstitucionalismo” para hacer referencia a
una corriente de teoría del derecho imprecisa y a menudo
contradictoria. Quizá el único elemento que confiera alguna
unidad a sus diversos representantes (singularmente, dW o r K i n
entre los angloamericanos, ale x y en el continente europeo,
ni n o en el ámbito latinoamericano) consista en la centralidad
que se atribuye al estudio de la Constitución y singularmente
al estudio de los derechos fundamentales a la hora de elevar
conclusiones acerca del concepto de derecho. En la elaboración
de sus respectivas teorías del derecho estos autores otorgan
invariablemente alguna relevancia conceptual al fenómeno
de la llamada “constitucionalización del derecho”, es decir,
al impacto y a la transformación que el derecho experimenta
en su tránsito desde el Estado de derecho legalista al Estado
constitucional. El llamado “argumento de los principios”
(Prinzipienargument) contra el positivismo jurídico ilustra
plenamente esta estrategia, en la medida en que las normas
relativas a derechos fundamentales son típicamente normas
101
El neoconstitucionalismo excéntrico de Luigi Ferrajoli
principiales. De acuerdo con el argumento de los principios,
si el derecho contiene principios (lo cual algunos consideran
contingente en abstracto, pero desde luego parece algo nece-
sario en cualquier ordenamiento jurídico moderno, maxime
en un Estado constitucional), entonces existe una relación
conceptual necesaria entre derecho y moral. En definitiva,
si existen principios en el derecho, entonces el positivismo
jurídico deviene una teoría inviable.
Las razones que apoyan esta afirmación son de orden
formal (estructural y funcional) y de orden sustantivo.
En el plano formal, la estructura lógica de los principios
jusfundamentales (ya sea en términos de mandatos de op-
timización o de derrotabilidad) así como su funcionamiento
en la argumentación jurídica (ponderación judicial) parecen
resistirse a una conceptualización positivista tradicional.
En el plano sustantivo, los contenidos axiológicos de esos
principios constitucionales parecen dificultar asimismo la
tesis de la separación entre derecho y moral. Así pues, la
teoría antipositivista del neoconstitucionalismo tiende a
imponerse, encontrando a lo sumo alguna resistencia del
positivismo que, en su intento más o menos concesivo (o
“compatibilista”, como lo ha llamado sh i n e r ) de acomodar
el positivismo a las críticas de dW o r K i n , transige ya sea
ablandándose (“soft positivism”), ya deviniendo “incorpora-
cionista” o “inclusivo”, por hacer referencia a la dialéctica
en el ámbito angloamericano.
ii
Sin embargo, no todos los autores adscritos por una u otra
vía al neoconstitucionalismo se prestan a este tipo de com-
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