Norma, derecho y dogmática penal, en las sociedades contemporáneas
| Autor | Carlos Andrés Bernal Castro |
| Páginas | 163-198 |
norma, derecho y dogmática Penal,
en las sociedades contemPoráneas
Naturaleza normativa del bien jurídico y de las expectativas sociales108
Después de hacer el recorrido histórico de las dos perspectivas antagónicas que
ofrecen una respuesta concreta sobre el cuestionamiento que atañe a la legitimi-
dad del derecho penal109 en las sociedades contemporáneas, en el que se expre-
sa un concepto material de delito, sobre el cual se edican diferentes corrientes
que enuncian una forma de comprensión del derecho penal,110 resulta pertinente
vislumbrar cuál es la base normativa sobre la que se delimita el concepto de bien
jurídico, ello con la nalidad de comprender si este elemento, que como tal es el
presupuesto de legitimidad del tipo penal en una forma de asumir su ejercicio,
108 En el capitulo anterior se concluyó que estas dos nociones no se pueden asumir como conceptos idénticos,
pero para asumir el problema de la norma en derecho penal, resulta pertinente aclarar el problema de la estructura
del concepto normativo de estos dos conceptos, para de esta forma ejemplicar como desde el derecho constitu-
cional se puede encontrar una función dogmática sobre el concepto de bien jurídico y cerrar el problema planteado,
debido a que desde una posición funcional estructuralista el problema se torna desde un punto de vista normativo
en el que la coherencia del lenguaje determina la respuesta correcta del derecho penal como realidad dogmática.
109 El cuestionamiento es: ¿qué es lo que busca proteger el derecho penal en la sociedad contemporánea?,
¿en donde radica la necesidad de imponer penas que limitan derechos fundamentales de las personas?, y
¿cuál es la explicación racional para explicar la pena como elemento imperioso de protección de las sociedades
contemporáneas?
110 La escuela clásica del delito, causalismo, neokantismo y nalismo son partidarias del concepto material de de-
lito como protección de bienes jurídicos, mientras que el funcionalismo es partidario del concepto material de delito
como lesión de deber.
3
164
PENAL 2
Bienes jurídicos o protección de la vigencia de las normas
cumple con los presupuestos normativos del concepto de norma o simplemente
es una denominación que integra la manera de ordenar conceptos y asociarlos al
sistema jurídico para darles aplicación, ello partiendo de la base que el argumen-
to que recoge la posición funcionalista en donde la nalidad del derecho penal se
concreta en la rearmación de la vigencia de la norma, determina la concreción
de este sin tener un elemento modulador que la legitime, asumiendo una posi-
ción sociológica de la realidad, en la que es el propio sistema el que determina
cuáles deben ser los tipos penales que ayudarían a proteger sus estructuras socia-
les, en este espacio la legitimidad del derecho penal surge de la descripción del
propio sistema, en otras palabras del mantenimiento de la comunicación, lo que
necesariamente establecería que la posición funcional estructuralista al eliminar
el concepto de bien jurídico comprende a la norma como la respuesta correcta de
la sociedad hacia el acto libre desarrollado por la persona, el cual no requiere de
otra explicación más que el de ser el producto de una expectativa social estable-
cida en su misma estructura normativa, por eso asume una posición positivista
del derecho, expresada como la descripción de un comportamiento humano cuya
consecuencia es la imposición de una pena que resulta ser el reejo de lo que la
sociedad considera como una vulneración a sus estructuras de comunicación o,
en otras palabras, como vulneración de sus expectativas.
Por ello resulta necesario vislumbrar la postura determinada en la protección
de bienes jurídicos entendiéndola desde la perspectiva del concepto de norma ju-
rídica, pues este no es un instrumento que se delimite de forma tan sencilla como
la anteriormente relacionada, siendo pertinente contestar a la reexión planteada
acudiendo al escenario delimitado en la teoría del derecho, en donde esta distin-
gue los elementos que le sirven (norma y justicia), con la necesidad de denirse
conceptualmente y para concretarse dogmáticamente; es por esto, que el concep-
to de norma fue punto de examen de diversas teorías jurídicas, que fueron esbo-
zadas en el primer capítulo del presente texto, siendo una de las más signicativas
la teoría positivista,111 que encontró en ella su lugar de estudio, estableciendo al
111 Es importante signicar que la teoría positivista del derecho ha sido superada y fuertemente confrontada du-
rante el siglo XX, por distintas teorías del derecho (realismo jurídico norteamericano, escandinavo, teorías críticas
del derecho, teoría económica del derecho y teorías argumentativas del derecho), que proponen otra forma de asu-
mirlo, básicamente en sus elementos (norma y justicia), en su relación con la moral y la interpretación; pero no se
puede desconocer que el aporte que le dio el positivismo jurídico al derecho, fue realmente valioso, el comprenderlo
como un sistema y el asumir a la norma como una parte de este, hace entenderlo como una realidad sobre la que
165
Norma, derecho y dogmática penal
PENAL 2
derecho como una ciencia jurídica que lo estudia como el análisis del derecho
positivo, encargándose de delimitar el concepto de norma jurídica y el de sistema
jurídico de gran trascendencia en las sociedades contemporáneas, dado que su
alto grado de complejidad tiene que ser delimitado por medio de la construcción
de normas que restrinjan el uso del lenguaje para generar seguridad jurídica y
conanza en las personas que desarrollan sus actividades diarias.
Si se entiende a la norma jurídico-penal, como una estructura conceptual que
expresa un presupuesto fáctico y como consecuencia de ello se deriva la determi-
nación de la pena, no estamos deniendo el problema de si el bien jurídico cum-
ple con los presupuestos de la norma, toda vez que ella no se compone de dichos
elementos, pero sí comprendemos a la norma como una estructura del lenguaje
que encierra la protección del derecho penal, de carácter abierto, en el que las
palabras determinan una comprensión de este, que ja un interés de protección de
las realidades sociales percibidas como normatividad, asumiremos que estas no
solo son expresiones lingüísticas sino que se delimitan conceptualmente en nor-
mas de estructura cerrada como los tipos penales que aclaran conceptualmente la
restricción del lenguaje abierto, lo que daría como consecuencia la comprensión
del presupuesto del lenguaje en términos objetivos de su concreción, en otras
palabras, los bienes jurídicos son determinaciones del lenguaje abierto expresa-
dos de manera amplia, que presuponen la materialización de los tipos penales en
términos concretos.
En las sociedades contemporáneas las normas jurídicas se vuelven elemen-
tos imprescindibles, debido al grado de complejidad que se concreta en ellas,
acudiendo a una reexión anterior determinada en el segundo capítulo en el cual
se hacía referencia a la forma en la que la sociedad contemporánea asume el
problema del derecho penal, se expresaba que ella basaba su comportamiento en
tres elementos fundamentales: la norma, la seguridad jurídica y la conanza, pues
bien, si se comprende que un atributo de la sociedad contemporánea se delimita
en la comunicación y esta tiene como presupuesto básico el lenguaje, la función
de la norma en ella se concreta en asumir una delimitación restrictiva del uso de
no se puede desconocer que el estudio de este no se puede desarrollar sin tomar en cuenta a la normatividad, por ello
dentro del estudio y aplicación del derecho, la norma y el sistema forman un punto de partida de su análisis, por tal
razón, es importante referenciar que el concepto de norma como estructura fundamental del derecho se ubica allí
y es sobre el que se realiza su disertación.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba