La norma jurídica
| Autor | Juan Enrique Medina Pabón |
| Páginas | 161-210 |
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Cuando hablábamos de las características de actuación de las sociedades humanas echábamos de menos la existencia de un sistema de reglas de conducta incorporado al sujeto y común a todos que nos llevara a actuar coordinadamente y favoreciendo los intereses colectivos y los propios de una manera ajustada a la moral y a la naturaleza humana –una especie de “Decálogo” instintivo que nos guiara en nuestras actuaciones sociales–, por lo que nos toca pasar nuestro tiempo aprendiendo a comportarnos colectivamente de una manera correcta.41Cada sociedad, según la situación política, cultural y económica por la que atraviesa y las metas que se ha trazado, tendrá que adoptar comportamientos que faciliten la obtención de los propósitos comunes, los cuales terminarán convirtiéndose en normas sociales. Las reglas sociales procuran responder a las necesidades de la colectividad, no siempre ostensibles y nítidas pero necesariamente presentes, que son su causa.
No hay norma que salga espontáneamente del ingenio de un iluminado pensador, sino que siempre será la respuesta a alguna circunstancia que atrae la atención de unos o muchos miembros de la colectividad y tendrá por ?nalidad proteger un interés colectivo. Estos factores de carácter antropológico y sociológico que sirven de fundamento para la creación de una regla social se denominan las fuentes reales o materiales del Derecho.
Por su parte, la autoridad (y frecuentemente la misma sociedad de manera espontánea) le imprime e?cacia y da respaldo a esa regulación de la
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actuación humana, consagrándola como regla obligatoria con el lleno de los requisitos establecidos para ese efecto. Esta es la fuente formal del Derecho.42
Las normas, pues, tienen un origen mediato o remoto en esos comportamientos exigidos por una sociedad en una época y situación histórica determinada y un origen inmediato que viene a ser la manifestación formal y pública de esas necesidades, por medio de reglas de imperioso acatamiento por los asociados.
De las fuentes reales del Derecho se ocupan especialmente la sociología y la política, por lo que aquí estudiaremos únicamente las fuentes formales del Derecho.
Para los sistemas jurídicos basados principalmente en normas escritas se consideran como fuentes formales del Derecho la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina,43aunque respecto de estas dos últimas exista discusión si realmente originan Derecho o se limitan a ?jar, aclarar o precisar el sentido de las reglas. En los últimos años ha aparecido una corriente que propende a incluir dentro de las fuentes formales del Derecho las manifestaciones de voluntad. Haremos referencia a esta innovación.
Las reglas jurídicas escritas emanadas del legislador o quien haga sus veces reciben el nombre especí?co de Ley, que el artículo 4.º del Código Civil de?ne:
Ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar.
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La ley a que se re?ere el artículo citado es todo mandato de carácter general, obligatorio, abstracto e impersonal, que consta por escrito y ha sido proferido por una autoridad del Estado facultada para el efecto y promulgado debidamente, cuyo propósito es ordenar a los asociados realizar una conducta o vedar determinados comportamientos, con conminaciones a actuar o con prohibiciones –leyes imperativas–; facultarlos para hacer algo de su interés –leyes permisivas–; declarar la existencia de una situación con repercusiones jurídicas, así como conceder o negar un derecho –leyes declarativas–; deter-minar los castigos que se impondrán a quienes no acaten de buena gana los preceptos –leyes punitivas o sancionatorias.
Por extensión, también recibe el nombre de ley toda regla escrita de carácter general y de obligatorio cumplimiento, producida por una autoridad debidamente facultada, aunque no tenga todos los alcances antes mencionados.
Al alcanzar los Estados su?ciente tamaño –geográ?ca y demográ?camente hablando– y cumplir mayor cantidad de funciones, más complejas y so?sticadas, las reglas jurídicas se multiplican en cantidad, contenido y objetivos, aumenta el número de autoridades que las producen y hasta se “sectorializa” la comunidad recepcionaria de los mandatos. Naturalmente, esa profusión de normas escritas conlleva di?cultades interpretativas, contradicciones –reales o aparentes–, indeterminación sobre la autoridad competente para expedirlas, con?ictos sobre cuál debe aplicarse; que hacen imperiosa una metodología que facilite al ciudadano, al interprete y al juzgador, determinar cuál regla tiene que aplicar en una situación especí?ca.
Acerca de la jerarquización y necesaria coordinación entre las normas jurídicas positivas, como ya vimos, se han realizado bastantes trabajos desde la Edad Media para acá, que terminaron eclipsados por una exposición del jurista checo-norteamericano Hans Kelsen, en su libro Teoría general del Derecho y del Estado, en donde básicamente plantea que en el conjunto de las normas de un sistema jurídico dado existen unas reglas preponderantes que subordinan a otras, delimitan su alcance y con?eren una juridicidad integral
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al sistema (un esquema que puede representarse grá?camente como una pirámide escalonada).44La regla subordinada o de rango inferior que excede o se desvía del precepto contenido en la regla superior o subordinante es, por fuerza, ilegítima.
Así, las disposiciones constitucionales son el fundamento y delimitan el sentido y alcance de las leyes; las leyes subordinan los decretos reglamentarios de la norma y estos a los actos de contenido general de carácter local –ordenanzas, acuerdos– y hasta las regulaciones de carácter particular –las sentencias, actos administrativos y actos jurídicos privados. La validez de la cláusula de salario en un contrato de trabajo tiene su soporte jurídico inmediato en su conformidad con el decreto que ?ja el salario mínimo, que a su vez se basa en la ley laboral, que a su turno se sustenta en las reglas constitucionales del derecho al trabajo y la protección de las clases trabajadoras.
Los países llamados democráticos y que siguen las enseñanzas de Montesquieu encargan de la tarea de producir las leyes (tanto la Constitución Política o “ley de leyes” como las demás leyes generales) a un cuerpo colegiado, de carácter permanente, compuesto por representantes elegidos por el pueblo, habitual-mente por votación universal directa, que recibe el nombre de Congreso o Parlamento. Por excepción, otras autoridades, incluyendo el pueblo mismo, pueden llegar a ser legisladores en casos muy especiales.
En Colombia, el Congreso está conformado por dos cámaras denominadas a semejanza del norteamericano: el Senado y la Cámara de Representantes. Como no existe, al menos en mi concepto, una razón contundente para la “bicameralidad”, en este país la diferencia entre los miembros de una y otra cámara se limita a la forma de elección.45
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A partir de la Constitución de 1991, los senadores se eligen por circunscripción nacional, lo que quiere decir que los ciudadanos pueden votar por cualquier candidato a senador, sin importar el lugar en que se encuentre el elector y que el elegido actúa en representación de todos los ciudadanos.
El Senado de la República estará integrado por cien miembros elegidos en circunscripción nacional.
Habrá un número adicional de dos senadores elegidos en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas.
Los ciudadanos colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán sufragar en las elecciones para Senado de la República.
La circunscripción especial para la elección de senadores por las comunidades indígenas se regirá por el sistema de cuociente electoral.
Los representantes de las comunidades indígenas que aspiren a integrar el Senado de la República, deberán haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización indígena, calidad que se acreditará mediante certi?cado de la respectiva organización, refrendado por el Ministro de Gobierno. [Art. 171 C. N.]
Los representantes son elegidos por circunscripciones territoriales y por circunscripciones especiales. Cada departamento y el Distrito Capital tienen derecho a elegir un número determinado de representantes, por los que votan exclusivamente los electores domiciliados en el correspondiente territorio y...
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