Las normas que autorizan el arbitraje en Francia y en Colombia
| Autor | Myriam Salcedo Castro |
| Páginas | 66-117 |
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En Francia y en Colombia sólo la ley o las convenciones internacionales debidamente introducidas en el ordenamiento jurídico interno pueden autorizar el arbitraje interno e internacional. En efecto, a partir de los años 90 surge en los dos países, según los términos utilizados por el profesor Chapus, una tendencia doctrinal y legislativa para ampliar,92 en cierta medida, las posibilidades de las personas públicas para acudir al arbitraje.93
Entre las virtudes predicadas del arbitraje se hallan la especialidad de los árbitros en la materia objeto del conflicto; la flexibilidad del procedimiento aplicable,94 lo cual hace que el proceso arbitral sea más expedito que el adelantado ante las jurisdicciones del Estado, y, además, el límite temporal de los árbitros para resolver la controversia.
En Colombia y en Francia, tanto el Estado como las entidades públicas están regidos por el derecho público y, particularmente, por el derecho administrativo. En efecto, en Colombia, un principio constitucional establece que las autoridades públicas95 no pueden hacer sino lo que la ley y la constitución les autoricen.96
En Colombia, el arbitraje es autorizado por primera vez en materia de contratos públicos con la ley 4 de 1964, pero no se podía ejercer sino de manera limitada. Después de una lenta evolución -pero abierta al uso del arbitraje con Page 67 diferentes límites-, a partir de los 90 y en razón de la congestión de los despachos judiciales, un movimiento nuevo comenzó a estimular la utilización de los métodos alternativos de resolución de conflictos. La idea era evitar al máximo la utilización superflua y aun abusiva de los tribunales judiciales, acción que iba acompañada de un esfuerzo por cambiar las mentalidades y promover los métodos de autocomposición y heterocomposición de litigios, como mecanismos alternativos de resolución de conflictos.
En estas circunstancias, la ley 80 de 1993, estatuto general de contratación de la administración pública, reconoció una cierta autonomía a la administración contratante en materia de resolución de conflictos. De esta forma, se impuso a la administración y a las entidades contratantes el deber de solucionar rápidamente las diferencias nacidas en relación con el contrato, de una manera flexible, rápida y directa.
Por su parte, en Francia, la ley de finanzas de 1906 autorizó por primera vez el arbitraje, pero sólo para la liquidación de contratos de obra y suministro. Luego, autorizaciones legislativas puntuales lo han hecho de manera excepcional. Sin embargo, a partir de 1987 el legislador ha expedido una serie de normas que incrementan las posibilidades de utilización del arbitraje para las entidades públicas. Es así como la ley de reforma del contencioso administrativo,97 en su artículo 13, prevé:
(...) la expedición de futuros decretos para determinar las condiciones en las cuales los litigios contractuales concernientes las personas públicas, así como las acciones que ponen en juego su responsabilidad extracontractual podrían estar sometidas antes de toda instancia arbitral o contenciosa a un procedimiento previo de recurso administrativo o de conciliación (Cursiva nuestra).
Así mismo, el Consejo de Estado francés se pronunció favorablemente a la evolución del arbitraje, en el informe anual de 1993 llamado "Régler autrement les conflits". Al respecto, el profesor Jarronsson98 explica que las conclusiones Page 68 de la sección de informes y estudios del Consejo de Estado son de una gran prudencia, puesto que, sin cuestionar la jurisprudencia anterior, proponen una extensión del campo de aplicación del arbitraje en materia del contencioso contractual. Sin embargo, esta sugerencia de evolución es hecha al legislador para ser realizada a mediano plazo.
En esta evolución puede apreciarse que el legislador profirió recientemente algunas leyes que tocan de manera directa la materia y proyectan ciertos cambios. Inicialmente, la ley de nuevas regulaciones económicas modificó el artículo 2061 del Código Civil en lo relativo a la cláusula compromisoria. Posteriormente, la nueva ley de marches publics99 unificó los artículos que contenían la posibilidad de someter al arbitraje los litigios generados por la liquidación de los gastos de obras públicas y suministro.
En suma, en Colombia a partir de la ley 80 de 193, el arbitraje es considerado como un modo de resolución de conflictos de los contratos concluidos por la administración, regidos por las normas particulares de la misma administración y por los procedimientos señalados por el derecho común del arbitraje. Por otra parte, en Francia, la ley autoriza solamente de manera excepcional la utilización del arbitraje, sin determinar cuál es el procedimiento aplicable. Sólo la ley de 1906 -que autoriza el arbitraje para la liquidación de contratos de obras públicas y suministro- establece que el procedimiento aplicable es el indicado por el código de procedimiento civil.
Con frecuencia se habla del arbitraje como un mecanismo de descongestión de los despachos judiciales. Lo anterior,
Constituye no sólo un atentado a la naturaleza del arbitraje, sino que también desvirtúa el propósito del mismo, el utilizar el arbitraje como un mero mecanismo Page 69 al servicio del Estado para la 'descongestión de los despachos judiciales'. Dicha descongestión puede ser, sin duda, uno de los efectos positivos inherentes a la utilización generalizada del arbitraje, pero no constituye, ni debe llegar a ser, el objetivo primero de la inspiración de una política legislativa.100
No se puede olvidar entonces que el arbitraje tiene una condición más fundamental. En efecto, mediante el pacto arbitral se somete a los árbitros un litigio y, en ausencia de voluntad conciliadora de las partes, el laudo es una solución definitiva al litigio. El árbitro, quien es idóneo y especializado en la materia objeto del litigio, debe cumplir de manera expedita y diligente su función, en virtud de su relación contractual con las partes.
Otro elemento que ha contribuido a la divulgación del arbitraje es la posibilidad de ofrecerle a las partes un procedimiento menos formalista, que aquel impuesto en los trámites judiciales ante las jurisdicciones estatales. Efectivamente, el arbitraje, de acuerdo con las normas procesales aplicables, puede ser clasificado como legal, institucional y ad hoc -o independiente de acuerdo con la terminología usada por la ley colombiana. Legal es cuando el régimen jurídico procesal, en este caso del arbitraje, está regulado por la ley; institucional, cuando se rige por los reglamentos del centro de arbitraje al que se acude, y ad hoc o independiente, cuando las partes en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad son libres de establecer el procedimiento aplicable.
Así las cosas, para estudiar el régimen jurídico del arbitraje, observaremos cómo en Colombia el arbitraje en materia de contratos concluidos por la administración está regulado exhaustivamente por la ley; para mostrar, enseguida, que en Francia está autorizado de manera excepcional y el régimen jurídico aplicable en ciertos casos es aún incierto. Page 70
La ley 4 de 1964 consagró por primera vez la posibilidad de estipular el arbitraje en los contratos públicos.101 Esta ley autorizaba al Estado, a los establecimientos públicos y a las entidades oficiales y semioficiales a someter al arbitraje las controversias que pudieran surgir con los contratistas.102 Sin embargo, esta ley no autorizaba el arbitraje sino en los contratos de obras públicas. El Consejo de Estado interpretó que
(...) la aplicación de la cláusula compromisoria en el campo administrativo es excepcional y restrictiva (.) es una institución del campo del derecho privado o de la autonomía de la voluntad, principio contrario al que rige en el público que es el de sometimiento de la administración a la ley, sin que esta pueda hacer sino aquello para lo cual está legalmente autorizada, teniendo que obrar secundum legem, principio fundamental del Estado de derecho. Por consiguiente, no parece lógico admitir un uso intensivo o frecuente de esta estipulación porque en el orden doctrinario se llegaría a desvirtuar y desdibujar Page 71 el concepto de "contrato administrativo", debilita las ventajas de la administración en su deber de proteger los servicios como titular del interés público (...) porque la ley solo ha querido permitirles la posibilidad de cambiar el juez, mas no...
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