La nueva fisionomía del derecho administrativo en materia de contratación pública - Núm. 25, Enero 2021 - Revista Digital de Derecho Administrativo - Libros y Revistas - VLEX 853636633

La nueva fisionomía del derecho administrativo en materia de contratación pública

AutorAntonio Fortes Martín
REVISTA DIGITAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, N.º 25 PRIMER SEMESTRE/2021, PP. 11-53
La nueva fisonomía del
derecho administrativo
en materia de
contratación pública
ANTO NIO FORTE S MART ÍN 1
RESUMEN
El presente trabajo examina las transformaciones ratione personae experimenta-
das en las últimas décadas por el derecho administrativo en materia de con-
tratación pública. La investigación parte del fenómeno de la europeización
del derecho administrativo en su vertiente organizativa o institucional, y su
creciente expansión sobre el derecho administrativo de los Estados miembros.
Este influjo vertical descendente del derecho de la Unión sobre el derecho
español se estudia a partir de la noción europea de Administración pública y
su proyección sobre los sujetos, de naturaleza pública y privada, que pasan a
quedar sometidos a las normas de la contratación pública. Como resultado,
se constata una mutación del esquema orgánico tradicional de la Administra-
ción y la conformación de un universo funcional, subjetivamente expandido,
representado por el llamado “sector público”.
Palabras clave: sector público, Administración pública, contratación pública,
derecho administrativo, derecho de la Unión Europea.
1 Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, España. Profesor
titular de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid, Getafe-Madrid,
España. Correo-e: antonio.fortes@uc3m.es. Enlace ORCID: https://orcid.org/0000-0001-
6770-4932. Fecha de recepción: 1.º de julio de 2020. Fecha de modificación: 10 de sep-
tiembre de 2020. Fecha de aceptación: 14 de septiembre de 2020. Para citar el artículo:
FORTES M ARTÍN, ANTONIO , “La nueva fisonomía del derecho administrativo en materia
de contratación pública”, Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado
de Colombia, n.º 25, 2021, pp. 11-53. DOI: https://doi.org/10.18601/21452946.n25.02.
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REVI STA DIGITAL DE DERECH O ADMINISTRATIVO, N.º 25, PRIMER S EMES TRE /2021, PP. 11-53
Antonio Fortes Martín
The New Physiognomy of Administrative Law
in Public Procurement
ABSTRACT
This paper examines the ratione personae transformations experienced in recent
decades by Administrative Law in public procurement. It first explores the
phenomenon of the Europeanization of Administrative Law in its organiza-
tional or institutional domain and its increasing expansion over the Adminis-
trative Law of Member States. This downward vertical influence of European
Union Law on Spanish Law is then studied from the European notion of pub-
lic administration and its projection on subjects, of both public and private
nature, which fall directly under the scope of public procurement rules. As
a result, a mutation of the Administration’s traditional organic scheme and
the development of a functional, but subjectively expanded universe in the
so-called “public sector” are found.
Keywords: Public Sector, Public Administration, Public Procurement, Ad-
ministrative Law, European Law.
INTRODUCCIÓN
A modo de “banco de pruebas”, el análisis que se propone de la legislación
en materia de contratación pública parte de la hipótesis de constatar algunas
innovaciones organizativas en el ordenamiento jurídico-administrativo. Co-
mo ya lo advirtiera el profesor García de Enterría, “la ciencia jurídica ha sido
siempre, es, y no puede dejar de ser, una ciencia de problemas singulares”2.
Este estudio pretende indagar sobre la delimitación subjetiva del régimen de
contratación pública, que en absoluto es neutra, y de la que nos servimos en
este trabajo para observar y escrutar lo que aporta una regulación concreta a
la teoría general del derecho administrativo.
Cabe advertir que el estudio propuesto no analiza el derecho de la con-
tratación pública en sí considerado, lo que excedería ampliamente del obje-
tivo inicialmente marcado. Más bien se sirve del mismo a modo de “espejo”
para encontrar el reflejo de la aplicación subjetiva de la legislación de con-
tratos en el derecho administrativo. La delimitación de la realidad jurídico-
administrativa objeto de este análisis determina, de forma ineludible, una exi-
gencia metodológica que pasamos a especificar a continuación bajo un modelo
tipo construido “de arriba hacia abajo”. Este modelo nos obliga a analizar en
2 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, La lengua de los derechos. La formación del derecho público europeo tras
la Revolución francesa, Madrid: Alianza Editorial, 1994, p. 23.
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La nueva fisonomía del derecho administrativo en materia de contratación pública
primer lugar el fenómeno de la europeización del derecho administrativo en
su vertiente organizativa o institucional. Una vez superado ese primer estadio
ineludible, se está en disposición de ilustrar la acción ordenadora del derecho
de la Unión Europea sobre el ordenamiento jurídico interno. En este sentido,
la cuestión clave es la noción europea de Administración pública en materia
de contratos públicos y su influencia en el derecho administrativo estatal a la
hora de concebir una nueva realidad organizativa funcional, el concepto de
organismo de derecho público.
Metodológicamente, una vez identificado el anterior concepto, corres-
ponde proyectar hasta sus últimas consecuencias los caracteres del término
europeo de organismo de derecho público sobre la legislación estatal en
materia de contratación pública. Ese análisis no resulta posible sin la toma
en consideración de la función pretoriana ejercida por la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que marca el ritmo de la
legislación europea y de los Estados miembros. De esta forma, se ofrece un
recorrido normativo simultáneo y en paralelo entre el derecho de la Unión
Europea y el derecho español. La legislación en materia de contratación pú-
blica, que tradicionalmente ha regulado los contratos de las Administraciones
públicas, evoluciona hasta los contratos del sector público como categoría
amplificada del derecho público. Es en la parte final del trabajo donde se de-
termina la nueva realidad que conforma el llamado sector público con todas
sus implicaciones. Un sector público que provoca una afección administrativa
no solo de lo público sino también de lo privado, y con claras repercusiones
en el derecho administrativo, que pasa a serlo “del sector público”. Con todo
ello, y en última instancia, se trata de demostrar, en los términos recreados
por Muñoz Machado, cómo el derecho administrativo “aporta continuamente
innovaciones que provocan mutaciones, no solo en los procedimientos y las
técnicas sino también en lo más característico de su sustancia”3 como lo es en
este caso el sujeto que lo caracteriza.
1. LA EUROPEIZACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
NACIONAL Y LA CONFORMACIÓN DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO COMO IUS COMMUNE EUROPEO
El derecho administrativo está sujeto al fuerte influjo del derecho europeo.
Esta es una realidad que no ha pasado desapercibida en los últimos años y
que se ha explicado como una suerte de europeización a la que se ha referido
brillantemente Schmitd-Assmann4. Con el fenómeno de la europeización
3 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO, “Las concepciones del derecho administrativo y la idea de
participación en la Administración”, Revista de Administración Pública, n.º 84, 1977, p. 521
4 EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN, La teoría general del derecho administrativo como sistema. Objeto y
fundamentos de la construcción sistemática, Madrid: Marcial Pons - INAP, 2003, pp. 40 y 383.

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