Nuevos paradigmas en el derecho mercantil internacional
| Autor | Walter René Cadena Afanador |
| Páginas | 171-208 |
5.1 Introducción
El derecho mercantil internacional es una disciplina que requiere de un compro-
miso permanente para actualizar los conocimientos en cuanto al cambiante grado
de progreso y de asimi lación de los diversos procesos de armonización universal.
Para ello, es pertinente que los operadores jurídicos, así como la academia (docentes
y estudiantes), mantengan una perspectiva que les permi ta tener una mentalidad
abierta y exibilidad frente a los cambios de paradigma que se pueden plantear so-
bre los postulados tradicionales que la modernidad ha elaborado en relación con su
particu lar concepción formalista, estatizada y positivista del derecho.
Así, este capítulo se subdivide en tres ejes: modernidad y mi tología jurídica, la lex
mercatoria medieval y la delimi tación de la nueva lex mercatoria (NLM). Ahora
bien, proponer el tema de la nueva lex mercatoria en un texto de derecho mercantil
con vocación internacional no es usual, ya que se trata de un planteamiento que no
está ajeno de controversias sociojurídicas. Después de trabajar por más de quince
años esta temática, el autor de esta obra está convencido, en términos doctrinarios,
de que el tema se debe incluir, de forma obligatoria, en los trabajos en los que
se analiza el derecho comercial o mercantil internacional. No se trata, entonces,
de una persistencia sobre una simple creencia de corte teórico o meramente
académi co, sino que, por el contrario, es el resultado de lo que las evidencias en
la materia conrman, progresivamente, acerca de la existencia de este fenómeno.
NUEVOS PARADIGMAS
EN EL DERECHO
MERCANTIL INTERNACIONAL
CAPÍTULO 5
172 DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL
La hipótesis que se plantea en este capítulo y que corresponde a uno de los
elementos principales de esta obra es que la nueva lex mercatoria es un fenómeno
vericable en la práctica jurídica internacional. Se trata de un proceso que es
consecuencia de los fenómenos de la mayor interdependencia entre las culturas
jurídicas y las de la globalización del derecho. Por lo tanto, es ante todo un
fenómeno heterogéneo, complejo y exible en su interpretación y su aplicación;
además, es producto de acontecimientos sociales, como lo es el derecho. Adicional,
se adelanta que el enfoque analítico que se tiene de la nueva lex mercatoria parte
de dos supuestos que están ajenos a la postura tradicional que sobre el tema han
existido en las últimas décadas.
Un primer supuesto tiene que ver con el hecho de que la nueva lex mercatoria no
excluye a los Estados; por el contrario, estos, como la principal institución de la
sociedad internacional, son sus actores y agentes esenciales. Sin embargo, como
se analizará más adelante, no se trata de una postura homogénea de todas las 193
naciones que integran el marco de la sociedad internacional, sino de una clara
diferenciación entre países desarrollados, países emergentes y países menos desa-
rrollados; los primeros son los que han tenido mayor receptividad del fenómeno.
El segundo supuesto establece, de manera clara, que la nueva lex mercatoria no es
ni pretende ser un ordenamiento jurídico autónomo. Esto debido a que reconoce
que, por la misma naturaleza del derecho comercial o mercantil internacional,
requiere de una interacción permanente entre los diversos actores y regímenes
normativos internos, regionales e internacionales que existen sobre la materia.
5.2 Modernidad y mi tología jurídica
Hay un texto que se debería incluir como lectura obligatoria en el primer año
de estudios de todas las escuelas de derecho que tributan la cultura jurídica
latinorromanista. El libro en cuestión es Mitología jurídica de la modernidad,
escrito por Paolo Grossi (2003). Se trata de una lectura edicante y aunque es
sencilla cuenta con una claridad conceptual y una propuesta de reinterpretar
el derecho moderno que no puede, desde el punto de vista propedéutico, dejar
indiferentes a estudiantes ni a profesores relacionados con el mundo jurídico.
Paolo Grossi, quien después sería ministro de la Corte Constitucional de la
República italiana, es un historiador del derecho y un reconocido académi co que
ha sido catedrático no solo en su país, sino en otras latitudes como Alemania,
Suecia, España, Perú y Portugal. Es en torno a este autor y en particu lar a su
citada obra que a continuación se realiza una recurrente referenciación en el
capítulo quinto, en especial en sus numerales segundo y tercero.
CAPÍTULO 5: NUEVOS PARADIGMAS EN EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL 173
5.2.1 Modernidad y derecho
El derecho se ha tenido que recongurar y ha generado un nuevo paradigma, a
partir del resurgimiento de la era moderna, para dejar atrás el esquema medieval
con el que se entendía. No obstante, los retos que tiene el derecho incluyen el
cuestionamiento de su ecacia y su legitimidad. En este sentido, se ha creado una
cruda separación entre el mundo legal y el mundo de la cotidianeidad, lo que ha
conducido a que el estamento jurídico caiga en un profundo descrédito por la
sociedad. Para el hombre de a pie, el derecho es muy diferente a la justicia:
Una circunstancia que siempre me ha alarmado profundamente, al menos
desde mis tiempos de estudiante de derecho, es la terca desconanza que
el hombre de la calle, el hombre corriente, muestra hacia el derecho. Una
desconanza que nace de su convicción de que el derecho es algo diferente
a la justicia, algo que se identica con la ley (quizá se pueda precisar que es
diferente a la justicia precisamente porque se identica con la ley). El hombre
de la calle, depositario del sentido común del hombre corriente, tiene razón
(Grossi, 2003, p. 21).
En efecto, el hombre de a pie, aquel que no está en los círcu los de poder, percibe la
ley como un simple mandato, abstracto y, muchas veces, metafísico, cuyo resultado
es la clarividencia de los legisladores, quienes los representan, ya que fueron elegidos
por el pueblo, y la mayoría de la población tiene una imagen negativa de ellos, como
sucede en varios países de la región. Se ha creado una especie de muralla china entre
la esfera jurídica (ordenamiento interno, órganos de control, jerarquías judiciales y
acceso a la justicia, entre otras instituciones) y la realidad (los hechos, es decir, lo que
se considera irrelevante jurídicamente) (Grossi, 2003, p. 82).
La modernidad, como una era de la historia que se considera que todavía se está
viviendo, más allá de las discusiones posmodernas o hiperglobalizadoras, ha mol-
deado un paradigma de comprensión del derecho que está anclado rmemente en
la sociedad. Los principios fundamentales de la modernidad, de cara al derecho, son
la igualdad, la libertad y el consenso como generadores de obligaciones (Ciaramelli,
2009, p. 89). El derecho moderno se ha erigido con un bastión de defensa y con
legitimación de la modernidad, siendo esta una conquista histórica de la visión oc-
cidental de la humanidad (heredera de las denominadas «revoluciones atlánticas»),
y siendo aquel un instrumento contingente de defensa de los logros alcanzados
(Grossi, 2003, p. 16). En este sentido, el derecho ha privilegiado la formalidad, la
certeza y la estabilidad jurídica, así como los hechos que están encarnados en la ley
y que hacen referencia a un aparato autoritario y de coerción, el cual, generalmente,
está encarnado en la gura del Estado (Grossi, 2003, p. 23).
La modernidad ha identicado al derecho en función de su necesaria correlación
con el poder político, la jerarquización, la coercibilidad y la legitimación formal.
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